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【202114016】电信网络诈骗案件办理实践问题初探
文/吴晓敏
作者单位：江苏省人民检察院第四检察部江苏省张家港市人民检察院
摘要：
近年来，电信网络诈骗犯罪呈多发趋势，案件总体呈现涉案群体低龄化，犯罪组织公司化、产业化，犯罪手段隐蔽性强，社会危害巨大，催生黑灰产业等特点。司法实践中，办理电信网络诈骗案件面临管辖问题突出、侦破抓捕难、调查取证难、司法认定难、追赃挽损难等问题，对此，检察机关应注重发挥提前介入作用，及时协商确定管辖权；密切部门合作，提高取证能力；在综合审查判断全案证据的基础上适当采取推定规则认定犯罪数额；结合行为人具体实施的行为及在整个犯罪集团中的地定、作用，综合认定主从犯。
期刊栏目：实务研究
关键词：电信网络诈骗管辖电子证据主从犯
近年来，网络犯罪呈日益增长之势，电信网络诈骗犯罪目前已占全部刑事案件的40%以上，每年案发量以30%左右的态势增长，给社会稳定、人民群众财产安全带来严重危害。与传统犯罪不同，因电信网络技术的虚拟、隐蔽、非接触等特性，电信网络诈骗犯罪体现为横向的流动性、纵向的多层次性和立体的去中心化，犯罪治理面临的难题前所未有。笔者结合2020年江苏省检察机关办理的电信网络诈骗案件，梳理办案中存在的疑难问题，并针对性地提出解决思路，以期为办理该类案件提供有益参考。
一、电信网络诈骗案件数据及特点分析
电信网络诈骗是指以非法占有为目的，利用发送短信、拨打电话、发布互联网信息等手段，针对不特定多数人实施的诈骗。2020年江苏省检察机关共受理审查逮捕电信网络诈骗案件1216件2786人，其中批捕978件2336人；受理审查起诉1999件5358人，其中起诉1701件4667人。总体来看，办理的案件呈现如下特点：
第一，涉案群体低龄化。互联网属于新生事物，创新发展快，年轻人熟知网络软件运用，碎片化时间多，接触网络时间长，但因社会阅历少、防范意识差，容易成为被害人，同时也容易被发展成为下线参与诈骗。实施电信网络诈骗的行为人及电信网络诈骗的被害人不少为“90后”甚至“00后”，很多为在校学生和没有稳定工作的年轻人，涉案群体呈现低龄化、年轻化趋势。
第二，犯罪组织公司化、产业化凸显。实践中，大部分电信网络诈骗犯罪都是团伙作案，犯罪团伙成立专门公司，设立多个部门或岗位，采用企业化运作模式实施诈骗，整个作案过程不断精细化、标准化。同时，也越来越表现出产业化的特征，以电信网络诈骗为中心形成多个关联犯罪团伙：一是专司策划骗术、拨打电话的直接诈骗犯罪团伙；二是盗卖公民个人信息的犯罪团伙；三是提供非实名电话卡、银行卡的犯罪团伙；四是提供网络和通讯技术支撑的犯罪团伙；五是专业洗钱犯罪团伙。上述犯罪团伙建立固定的合作关系或临时搭配，分工明确，紧密协作，形成以电信网络诈骗为核心的犯罪“产业链”。
第三，诈骗领域广泛。行为人精心设计剧本，周密策划实施方案，诈骗名目众多，涉及教育、医疗、就业、养老、社保、征地拆迁、精准扶贫、金融信贷等多个领域。由以往中奖信息、婚介职介、办理证照、冒名顶替诈骗等发展为投资理财、补贴退税、刷单诈骗、民族资产解冻以及区块链虚拟货币诈骗等。行为人事先收集到被害人信息，对特定目标实施“精准轰炸”，作案更易成功。
第四，犯罪手段隐蔽。行为人具备较强的反侦查能力，作案时使用不记名的手机卡、网络虚拟电话、虚假或者异名银行卡，犯罪过程不易留痕；诈骗成功后通过第三方支付、第四方支付、点卡商城、赌博网站等平台迅速转移赃款，资金去向难以查明，增加了打击犯罪的难度。实践中，网络犯罪开始出现从“明网”向“暗网”转移的作案手法，通过多层数据加密、匿名访问等，使侦查人员难觅其踪迹。
第五，社会危害巨大。行为人充分利用网络虚拟空间，使犯罪辐射区域突破地域限制甚至国界限制。一些犯罪团伙购买境外网络服务器，将网络终端设在国外，境内、境外犯罪分子勾结配合，从境外终端设备接收信号，实施电信网络诈骗活动，规避国内的网络监管，犯罪行为更加隐蔽。因网络手段的叠加效应，电信网络诈骗犯罪的覆盖面更广，危害后果更为严重。
第六，催生黑灰产业。受利益驱动，一些不法人员利用行业监管漏洞从事黑灰产业，如盗取、贩卖公民个人信息、贩卖银行卡和手机号、利用伪基站发送信息、提供通讯线路、提供分析工具软件、制作木马程序等。尤其是银行卡、电话卡被用于实施电信网络诈骗犯罪的高发势头明显，导致违法办卡贩卖现象突出，贩卖人员逐渐形成专业化、区域化、职业化发展趋势。上述黑灰产业的发展，不仅侵害群众利益，还侵蚀信息安全、金融安全，严重扰乱行业管理秩序和社会管理秩序。
二、办理电信网络诈骗案件面临的问题
第一，案件管辖问题较为突出。网络犯罪一般跨区域作案，犯罪地往往涉及全国各地，且伴随着侵犯公民个人信息罪、组织他人偷越国边境罪等犯罪，管辖问题较为突出。对于有多个犯罪地的网络犯罪案件，有的案件中侦查机关争相立案管辖，有的却互相推诿以致延误侦查时机。跨区域案件一般均存在指定管辖的情况，因需层报上级公安机关确定管辖而耗时较长，一定程度上影响办案进度。此外，对“哪些情况属于与犯罪事实存在关联”“上级公安机关已经指定立案侦查，后续检察机关、法院是否还需指定”“多层级网络犯罪案件中，是否其中一个环节在本地，管辖的犯罪事实就可以向上层、下层及其分支无限扩展”等问题还存在不同认识，实践中存在案件起诉后被法院以无管辖权为由退回的情况。
第二，电信网络诈骗与普通诈骗界定难。随着网络信息技术的广泛应用，网络、电信与诈骗手段的结合日益紧密，方式也层出不穷，电信网络诈骗与普通诈骗较难区分。电信网络诈骗与普遍诈骗是特殊与一般的关系，电信网络诈骗除了具备传统诈骗犯罪的结构特征外，还应符合利用电信网络作为犯罪工具、犯罪过程具有“非接触性”等特征，但具体标准还需进一步研究。如，行为人利用“陌陌”“摇一摇”等应用程序联系到被害人后，再点对点对被害人实施诈骗，该行为构成普通诈骗还是电信网络诈骗，存在争议。
第三，案件侦破抓捕、调查取证难。一是侦破抓捕难。电信网络诈骗以网络为载体，采取远程、非接触化方式实施诈骗行为，被害人难以直接指证诈骗行为人。有的犯罪团伙成员之间素未谋面，仅以网上虚拟身份进行勾连，即使抓获同案犯也无法相互指证。此外，行为人具有较强的反侦查意识，利用“伪基站”发送诈骗短信，即时清零发送日志，利用网络漏洞隐蔽自己的真实身份和位置，定期更换作案电脑、手机，销毁电子数据载体等，导致案件侦破难。跨境诈骗集团中的不少首要分子、幕后操纵者均在境外，较难抓捕，归案的大多是中低层人员，导致全链条及源头打击难。二是电子取证难。利用互联网实施的犯罪行为，犯罪痕迹存在于虚拟化的网络空间，而证明犯罪的电子证据具有易删除、易篡改、易丢失等特性，提取、固定和保存较为困难。有的网络公司以用户隐私为由拒绝向办案机关提供相关证据，给取证造成阻碍。部分侦查人员收集、固定证据的意识不强，不能全面、重点、及时地把握事实和证据，后因时过境迁，证据难以补充到位。此外，还存在电子证据收集程序不规范的问题，如，对原始提取过程未做笔录记载说明，对电子数据的名称、类别、格式标注不清等，给案件审查带来困难。三是跨境协作取证难。跨境电信网络诈骗犯罪涉及境外取证，但司法协助方面还存在手续办理复杂、时间周期长等问题，一定程度上影响了办案质效。
第四，司法认定难。鉴于网络犯罪的复杂性，公检法三机关在证明标准、法律适用、追诉范围等方面仍存在认识上的分歧，导致案件在各诉讼阶段可能出现不同的处理决定，主要体现在：一是犯罪数额认定难。电信网络诈骗危害面广，被害人人数众多，分布地域广泛，取证工作量大。部分受害者因被骗金额较小没有报案，同时因受害者数量多，侦查人员因管辖所限只能对本辖区的被害人取证，难以全面收集被害人言词证据及相关材料，实际认定的诈骗数额往往低于真实诈骗数额。此外，电信网络诈骗犯罪中共同犯罪居多，对组织者、领导者按照犯罪集团全部诈骗数额定罪量刑没有争议，但犯罪集团的参与者往往对诈骗数额提出异议，辩解其只对具体参与的诈骗数额有认知。二是主观明知认定难。主观故意的认定涉及罪与非罪的问题。电信网络诈骗犯罪往往呈集团化作案，有“平台方”“代理方”“软件方”“打群方”等各个犯罪团伙。对于犯罪集团上层的首要分子、骨干成员，其主观故意认定没有争议，但部分基层业务员级别较低或入职时间短，对前道、后道程序没有参与或参与度不高，辩称自己主观上不明知。在微信聊天记录、后台数据等客观性证据未能及时调取的情况下，如何认定此类人员的主观故意成为难题。三是法律适用存在争议。其一，帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪共犯的界定。帮助信息网络犯罪活动的人员对提供软件服务、资金流转的故意可能有一定的认知，但在行为人未被抓获的情况下，无法证实帮助者与犯罪行为实施者有直接的意思联络。在这种情况下，仅有帮助者单方面的认知，将其认定为片面共犯还是帮助信息网络犯罪活动罪，存在争议。其二，帮助取款人的行为定性。在帮助取款人并不了解电信网络诈骗活动具体细节的情况下，能否将其认定为诈骗共犯存在争议。四是办案标准有待统一。电信网络诈骗案件中，对于分工明晰的跨境犯罪通常指定不同地区的办案机关分别管辖办理，各地负责的只是其中一个犯罪小组或人员的犯罪行为。对业务员、技术人员等是否应当追责以及主从犯认定、犯罪数额认定等，不同办案机关做法不一，有待进一步消弭分歧，统一认识。
第五，追赃挽损难。行为人在诈骗既遂后将骗得的资金在短时间内通过移动支付、网上银行等方式进行多次转移，涉案资金辗转多个账户并被不停拆分、转账，在不同地方提取、藏匿、分赃，资金流向复杂，难以查证。尤其是跨国（境）诈骗犯罪，因各国司法体制不同，追赃挽损工作十分困难。
三、办理电信网络诈骗案件的相关对策建议
（一）关于管辖权
一是注重发挥提前介入作用。对于重特大电信网络诈骗案件，检察机关应提前介入，将监督关口前移，会同法院、公安机关对管辖权等程序问题进行会商，将可能存在争议的管辖权问题解决在前端，避免起诉后被法院以无管辖权为由退回案件或者二审发回重审。
二是强化对侦查管辖权的监督。2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部等《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“人民检察院对于审查起诉的案件，按照刑事诉讼法的管辖规定，认为应当由上级人民检察院或者同级其他人民检察院起诉的，应当将案件移送有管辖权的人民检察院。”可见，公安机关侦查阶段的指定管辖效力仅及于提起审查起诉，案件移送审查起诉后，检察机关仍应对管辖权进行实质性审查，审查侦查指定管辖是否合法合理。经审查发现没有管辖权的，应当办理指定管辖手续。
三是对于跨省、跨境的重特大案件由公安机关会同同级法院、检察机关共同指定管辖。目前，相关司法解释及规范性文件已经确立了指定管辖协商机制。建议对于重大疑难复杂案件和跨省、跨境案件，公安机关在指定管辖的同时，可以制作商请指定管辖函报同级检察机关、法院，同级检察机关、法院在收到商请指定管辖函后应及时审查，明确是否同意指定管辖并出具审查意见。
四是保障当事人的异议权。指定管辖的，应及时将指定管辖决定书送达当事人，听取其意见，保障当事人的知情权和管辖权异议权，强化外部监督。
五是加强信息协查通报。如，充分运用反诈平台等大数据平台梳理被害人的关联信息，探索建立跨省信息资源共享机制，发现行为人另有犯罪事实的，将线索移送至案件主办地办案机关，进行并案侦查处理。
（二）准确界定电信网络诈骗犯罪
区分普通诈骗与电信网络诈骗主要从行为手段、诈骗对象及危害后果等方面进行综合分析判断。一是从行为手段看，行为人是否利用了信息网络技术，技术特性在诈骗行为结果的因果力上是否占据主导性地位。根据最高检《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》的规定，如果是前期使用电信网络技术，但被害人是在具体接触过程中被骗，应当认定为普通诈骗。对于利用即时聊天软件中的群组及虚拟社区功能发布消息能否当然视为面向不特定对象传播信息？笔者认为，在互联网技术日益发达的今天，微信、QQ成为最常见的通讯工具，非接触式信息交互已成为工作和生活中的常态，行为人虽然利用网络技术诱导被害人上当继而实施诈骗，但不宜一律认定为电信网络诈骗。二是从行为对象看，是否针对“不特定多数人”实施诈骗。对“不特定多数人”的判断可以参照非法集资类犯罪中关于“社会公众”的认定，即事前不设限、事中不阻止、行为扩散后不采取有效应对措施等。如果仅是针对特定对象实施的诈骗，则不宜认定为电信网络诈骗。近年来，陆续出现主犯在境外冒充公检法人员实施诈骗，境内团伙成员上门取款的案件，这种作案方式似乎与电信网络诈骗的“非接触”特征不相符，但上述案件最初是使用电信网络技术手段，通过“海量撒网”方式针对不特定对象实施的诈骗，尽管犯罪阶段后期有面对面接触，但这只是诈骗链条的一环，系犯罪分工不同，从总体来看，仍应认定为电信网络诈骗。
（三）密切部门合作，提升取证能力
第一，加强提前介入，引导侦查取证。加强与公安机关的信息沟通，对于重大疑难复杂案件可提前介入，通过听取案情介绍、查阅证据材料、共同会商等形式对取证方向提出实质性检察意见。重点对电子证据提取、犯罪集团组织架构、作案流程、诈骗模式、主观故意、具体分工、诈骗数额、资金去向等收集固定证据。针对犯罪嫌疑人较多的案件，安排专人整理言词证据，梳理比对细节差异，核实口供漏洞。针对客观性证据开展针对性谈话，逐一固定言词证据。尽早夯实证据基础，完善证据链条，构建以证据为核心的指控体系。
第二，密切各方协作，形成打击合力。一是加强与公安机关技术部门的配合衔接。近年来，公安机关经济犯罪侦查、技术侦查、网络安全等部门在破获电信网络诈骗、证券犯罪案件等方面的技术飞速提升。面临新技术的挑战、犯罪手法的不断升级，检察机关也应顺势而为，加强对大数据、新技术的学习运用，根据网络犯罪的特点更新知识体系结构，对公安机关情报导侦流转、电话轨迹查询、身份信息查询等前沿技术、侦查手段进一步熟悉了解，提高证据审查判断能力。二是加强与其他职能部门合作。积极搭建与通信部门、金融监管部门、金融机构、第三方支付平台等多部门跨行业的合作机制，建立信息共享、数据交换、线索发现移送、证据协查制度，形成高效惩处犯罪的合力。目前，涉案资金流水查询存在查询门槛过高、时间过长等问题，对此，应进一步密切与银行反洗钱部门的合作，加强对可疑资金的查询、追踪、冻结等，突破技术障碍，最大程度追赃挽损。三是加强与互联网企业的合作。搭建与互联网企业电子商务、外卖、共享单车、物流等数据接口模块，同时对用户的个性化数据建立专题数据库，建设智能化的数据协查模式。目前，司法机关与互联网企业之间的取证协作机制已初见成效，如江苏省南通市检察机关牵头公安机关、法院，依托某互联网企业建立“协查一体化平台”，重点加强计算机犯罪勘查取证、电子数据鉴定等方面的研究，实现全程线上电子取证，极大提高了电子数据侦查取证效率。
第三，加强顶层设计，完善跨境取证法律法规。应进一步加强国际合作，建立与国际刑警组织、跨国金融机构、通信部门、互联网企业等的合作机制，推动构建专门的电信网络诈骗犯罪协查数据库。简化电子数据司法协助程序，缩短取证时间。细化取证规则与流程，如代为询问、讯问，相互委托检查、鉴定、扣押等，相互移交物证、书证，派员直接取证等。审查境外证据时，应注重审查证据来源，如是否通过外交途径、司法协助、警务合作取得，审批手续是否完备、程序是否合法，证据材料移送过程是否合法等。
（四）加强电子数据审查判断
第一，严格按照电子数据取证相关规定，对证据的合法性、客观性、关联性进行审查判断。一是从合法性而言，应重点审查取证主体是否合法，是否为侦查人员或者聘请的专业技术人员；取证程序、方法是否合法，相关技术手段是否符合法律规定和技术规范。二是从客观性而言，应审查公安机关是否全面、完整扣押电子数据载体，如手机、电脑、U盘，以及应用程序和数据库等是否为原始存储介质，收集、提取笔录能否完整反映取证过程；取证时有无对网络信号进行屏蔽或阻断，以防止犯罪团伙远程对数据进行删除修改。检察机关可自行下载对应算法的软件计算电子数据的完整性校验值，并与公安机关提供的校验值进行比对。三是从关联性而言，注重审查电子证据与设备的关联性，与人（犯罪嫌疑人、被害人）的关联性。认定犯罪嫌疑人网络身份与现实身份的同一性，可通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人供述和辩解等进行综合判断；认定犯罪嫌疑人与被害人的连接点，主要聚焦双方之间的聊天记录与资金往来记录，并与言词证据进行比对，客观还原犯意提起、行为手段、诈骗过程、被害人信息、资金流向、诈骗团伙之间的分赃情况等。强化电子证据与其他证据的相互印证，建立起电子证据与案件待证事实之间的关联性。
第二，借助专业外脑、技术力量重塑办案模式。进一步完善有专门知识的人辅助办案机制，吸纳互联网技术专家、检察技术信息人员、审计人员等共同参与办案，根据案件性质、特点直接参与办案或者协助办案，由专业人员对电信网络诈骗案件技术问题进行解读并作出专业分析。同时，在检察机关内部重建电子数据实验室，配备专门的取证软件、电子数据分析软件等，利用大数据、云计算等技术对电子数据进行高效分析判断，提取关键信息，研判可疑线索，加强办案监督，提高案件整体质效。
（五）在综合审查判断全案证据的基础上适当采取推定规则认定犯罪数额
在电信网络诈骗犯罪日益攀升、行为人作案手段日益翻新、反侦查能力不断提升的情况下，因客观原因无法全部查实被害人是常态。针对电信网络诈骗犯罪的上述特点，建议在认定犯罪数额时遵循以下逻辑：一是被害人陈述并非电信网络诈骗案件办理中必须要求的证据要素；二是除被害人陈述之外的客观证据，应当是被害人与诈骗分子之间的有关交易记录、通话记录、电子数据等，能够关联到被害人（不要求一定具体到某个明确的个体），证明确有被害人被骗取钱款；三是对没有被害人陈述的，应全面结合案件相关证据，可采用推定的方式加以综合判断。
（六）主从犯的认定
对于主从犯的认定，不仅要看具体实施的行为，还要结合其在整个犯罪集团中的地位、作用来综合判断。对于地位作用关键明显、加入时间长、介入程度深、非法获利大的人员应当认定为主犯。笔者结合常见情形，对一些主要人员的主从犯认定分析如下：一是具有组织、领导、管理、培训行为的人员应认定为主犯，如窝点负责人，一线、二线、三线负责人等。部分核心业务、技术人员，如“电脑手”等也应认定为主犯。电信网络诈骗案件中，网络与计算机是实施诈骗行为的关键技术工具和媒介，技术人员在犯罪团伙中具有较高的地位，作用关键，宜认定为主犯。
二是对于一二三线话务员如何认定主从犯。以冒充公检法人员诈骗为例，一线人员主要向被害人提出其社保卡、医保卡、电话卡出现问题，为后续诈骗环节创造条件，系诈骗环节的起点。二三线人员主要冒充公安机关、检察机关、出入境管理人员等进一步向被害人实施诈骗，虚构被害人因信息泄露而涉嫌犯罪，以需要接受审查、资产保全为名，诱骗被害人向指定银行账户转账等。二三线人员多为有经验的人，参与程度更深，被害人因基于对国家公职人员的信任而更易受骗，故在整个诈骗环节中，二三线人员起到了更为重要的作用，对于犯罪后果发生的原因力更强，且分赃更多，应当认定为主犯。与之相比，一线人员可以认定为从犯。
三是低层级人员（业务员）的责任认定。对于此类人员，应落实宽严相济刑事政策，区别对待。特别是部分行为人系大学应届毕业生或在读生，初入社会求职或刚开始实习，因经验不足、就业困难等误入犯罪集团，对于该类人员应本着惩罚为辅、教育为主的原则，结合其参与时间长短、主观恶性、认罪态度、退赃情况等，依法予以从宽处理。
[编辑：张倩]
【注释】
*江苏省人民检察院第四检察部三级高级检察官，现挂职江苏省张家港市人民检察院副检察长。
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