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【202112064】强制猥亵罪基本犯的认定
文/张泽奇
作者单位：武汉大学法学院
期刊栏目：争鸣
强制猥亵罪基本犯（不包括猥亵儿童罪）的认定主要存在两个问题：第一，猥亵属于典型的规范构成要件，该概念的内涵与外延均不明确，加之其同时被规定在刑法与治安管理处罚法中，导致违法与犯罪行为的界限模糊。第二，司法实践中出现了将强制猥亵罪的加重情节变更为基本情节进行适用的趋向，如将“在公共场所当众猥亵”作为成立强制猥亵罪的入罪条件，[1]笔者将这种现象称之为“加重情节入罪化”，该问题也需要在理论上进一步研究。
一、猥亵行为的罪与非罪
刑法第二百三十七条关于强制猥亵罪的规定较为抽象，同时相关司法解释也没有对强制猥亵罪的构成要件作更为具体的规定，因此需要从理论上对强制猥亵罪构成要件要素的内容进行解释，以达到区分罪与非罪的目的。
（一）特定倾向不是猥亵行为成立的必要条件
猥亵是一个极具主观道德评价色彩的词汇，其语意在不同时代和不同地域会有不同的内涵和外延，且会随着人们观念的变化而不断发展。传统观点认为，猥亵行为的认定需要从主客观两方面进行考量：主观方面，猥亵行为人通常具有刺激或者满足性欲的动机；客观方面，猥亵行为应当是足以刺激或者满足性欲，并冒犯普通公民的性羞耻心或者引起其厌恶感的行为。[2]
然而，猥亵行为的成立是否需要满足特定的倾向，即刺激或者满足性欲是否为构成猥亵的必要条件，理论上存在争议。笔者认为，该争议的解决应借助于法益理论思维。目前理论界已普遍认为猥亵行为侵犯的是他人的性自主权。刑法保护的这一权利并非根据个人愿望形塑自己性生活的积极权利，而是一种免于他人干涉自己性生活的消极防卫权。[3]从法益的角度审视，不论行为人主观上是以满足性欲为目的抑或是出于报复心理等，最终真正侵犯他人性自主权的只能是行为人的客观行为。因此，只要行为人存在故意并实施了行为，就可以肯定猥亵的成立，特定倾向并非必要条件。
（二）“强制”是区分罪与非罪的核心要素
确定行为属于猥亵行为后，就需要进行违法与犯罪的判断。治安管理处罚法第四十四条规定，猥亵他人的，处五日以上十日以下拘留。刑法第二百三十七条规定，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。对比以上两个法条可知，立法者显然将猥亵行为是否具有强制性作为区分一般违法与犯罪的核心要素。
纵观世界各个国家和地区的立法与司法实践，猥亵犯罪主要包括三种模式：强制模式、违反意愿模式与积极同意模式。强制模式，是指猥亵犯罪的成立以行为人使用强制力并压制他人的反抗为要件；违反意愿模式，是指只要存在他人拒绝行为人的意思表示，行为人无视该意思表示而继续进行有关行为的，就构成猥亵犯罪；积极同意模式，是指行为人只要没有得到他人明确通过言语或行为表达的同意，就构成猥亵犯罪。[4]违反意愿模式与积极同意模式均注重对被害人意愿的保护，与强制模式相比，猥亵犯罪成立的范围更广，对公民性自主权的法益保护更加周延。
德国刑法第177条原采用强制模式，但2016年修法后改为违反意愿模式，并将使用强制力作为加重情节予以规定。日本刑法修正时对是否删除“暴力胁迫”要件争议很大，最终仍保留强制模式，但对“暴力、胁迫”做缓和解释，将其理解为“违反意愿”的典型形态。我国台湾地区“刑法”1999年修正后，猥亵犯罪删除了“致使不能抗拒”的要件，虽然保留了“强暴、胁迫、恐吓、催眠术”等示例性规定，但将“其他违反意愿之方法”作为兜底条款，而后台湾地区“最高法院”在2008年作出决议使兜底条款不受所列举概念的约束，事实上架空了强制要件，从而彻底转向违反意愿模式。随着社会的不断发展，人们的权利意识逐渐增强，法律也应顺应时代潮流，提供更完善的权利保障。从这一趋势来看，违反意愿模式更具有进步性。
我国1997年刑法对猥亵犯罪的规定采用强制模式，在随后的刑法修正中，除了刑法修正案（九）将男性性自主权纳入刑法保障外，立法模式并无变动。鉴于此，在我国当前的司法实践中，仍应以“强制”作为区分猥亵罪与非罪的核心要素，构成犯罪不仅要求行为人实施了侵犯他人性自主权的猥亵行为，同时还需要达到“强制”的程度。未来，从更完整地保护公民的性自主权的角度来看，违反意愿模式应是我国立法发展的方向。现阶段可以通过对“强制”做缓和解释，尽可能淡化其对犯罪成立的影响。
对于“强制”的理解，通常认为是使他人的自主意志受到压制，处于一种不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的状态。这种状态既可以由行为人的行为直接造成，也可以基于被害人自身原因或第三人的行为而形成。对于不能反抗与不敢反抗的理解，不能采用“高度强制”的观点，认为一定要完全压制他人的意志，而应采用“低度强制”理论，即只要他人明显存在反抗困难即可。对于困难程度的认定，应根据社会一般人的观念对行为发生时的情境进行事中判断，不以被害人实际实施反抗行为为必要。
二、加重情节入罪化的探讨
适用加重情节以基本犯成立为必要，对强制猥亵罪而言，只有猥亵行为符合“暴力、胁迫或者其他方法”的基本情节后，才能进一步判断是否存在加重情节。司法实践中，对强制猥亵罪的认定出现了新的问题，即接近却尚未达到强制程度的猥亵行为同时具有“聚众猥亵”或“在公共场所当众猥亵”的加重情节时，如何适用法律。虽然单凭猥亵行为的不法性不能达到应受刑法处罚的程度，但叠加加重情节所具有的不法性后，该猥亵行为达到了入罪要求，具有了严重的社会危害性。若按无罪处理，有放纵犯罪之嫌；若按有罪处理，则适用加重情节后所处刑罚为五年以上有期徒刑，过于严苛。现实的需要催生了创造性的解决方法，即把加重情节作为入罪要件，同时根据禁止重复评价原则，不再对法定刑进行升格。这种处理方法符合罪责刑相适应原则，但是否符合罪刑法定原则，存在疑问。
（一）强制猥亵罪来源的法条梳理
强制猥亵罪源于1979年刑法第一百六十条规定的流氓罪，其规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”1984年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》（已失效）对“侮辱妇女情节恶劣构成流氓罪”的情形进行了列举，其中第四项的内容为“用淫秽行为或暴力、胁迫的手段，侮辱、猥亵妇女多人，或人数虽少，后果严重的，以及在公共场所公开猥亵妇女引起公愤的。”由此可知，在1979年刑法中，“在公共场所公开猥亵”是流氓罪的入罪条件。
1997年刑法对流氓罪进行了拆解，将流氓罪中“侮辱妇女”的行为规定为“强制猥亵罪”，并从“妨害社会管理秩序罪”中移到了“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中。相较于流氓罪，强制猥亵罪将“暴力、胁迫”作为基本情节予以保留，并增加了“其他方法”作为兜底条款，“在公共场所当众猥亵”被升格为加重情节，而不再作为入罪情节予以适用。
（二）形式解释与实质解释
形式解释论认为，对于刑法的解释要忠诚于罪状的核心含义，在可能语义的最远射程范围内对构成要件进行解释。[5]实质解释论主张，必须以犯罪本质为指导来解释刑法规定的构成要件，强调将值得处罚的行为解释为犯罪，认为解释的容许范围与处罚必要性成正比，而与核心含义的距离成反比，可能语义随处罚必要性的增大而扩张。[6]形式解释论与实质解释论的根本对立在于：在刑法没有形式规定的情况下，能否将实质上具有处罚必要性的行为通过解释加以入罪。[7]笔者认为，在司法层面必须坚持形式解释优先于实质解释的观点。限制国家刑罚权以保障人权的罪刑法定原则就建构在形式理性之上，所谓“没有法律就没有犯罪”，即意味着即便一个行为可能处在很高的社会危害性和应受处罚必要性上，但只有在国家事先通过的法律已经明确宣布其构成犯罪的情况下，才允许对其加以刑事惩罚。[8]
具体到强制猥亵罪，在形式解释的视角下，加重情节入罪化违反了罪刑法定原则。罪刑法定的明确性原则要求“规定犯罪的法律条文必须明确，使人能确切了解违法犯罪行为的内容，保障国民的预测可能性”。[9]既然立法机关在修订刑法时没有继续将“在公共场所当众猥亵”作为入罪条件规定，而是规定为加重情节，且适用加重情节要以行为符合犯罪基本构成要件为前提，那么在行为不符合犯罪基本构成要件的情况下，加重情节入罪化显然没有法律依据。与判例法国家不同，我国是传统的成文法国家，法院对案件进行裁判时必须严格遵循法条规定，不能创设法律，加重情节入罪化的做法改变了法律对犯罪基本构成要件的规定，相当于在现有法条的规定外创设了新的要件，使法律失去了明确性。虽然这种做法可能实现个案的实质正义，但付出的代价却是刑事法治将遭受巨大的损害。
当然，有学者认为强制猥亵罪的加重情节可以作为入罪情节构成基本犯，并以交通肇事罪中的“逃逸”作类比进行论述，指出“逃逸是加重情节，同时司法解释也将其解释为入罪因素，即当肇事后果没有达到入罪标准但若存在逃逸情节，则可以构成基本罪。”[10]需要注意的是，逃逸行为本身就是一种违反交通运输管理法规的情形，可以被交通肇事罪的基本构成要件所完全涵盖，因此司法解释将其规定为一种入罪情节并未超出国民的预测可能性，符合罪刑法定的明确性原则。而“在公共场所当众猥亵”的情节不能被强制猥亵罪的基本构成要件所完全涵盖，两者是交叉关系，因此这种类比不恰当。
即使退一步讲，从实质解释的角度分析，强制猥亵罪加重情节入罪化也不能成立。实质解释尽管以法益为指导对构成要件进行解释，但也承认在基本犯保护的法益（甲）与加重情节保护的法益（乙）不同时，若行为对甲法益的侵害未达到基本犯所要求的程度，就不能以其侵害了乙法益而认为基本犯成立。成立基本犯的前提是对甲法益的侵害达到了可罚的程度，但行为对乙法益的侵害不能直接证明对甲法益的侵害达到了可罚程度。[11]性行为秩序的基本内容是性的非公开化，而作为加重情节的“聚众猥亵”与“在公共场所当众猥亵”，体现的正是性内容的公开化，相较于在隐蔽场所猥亵，对被害人的社会评价更低。因此，“在公共场所当众猥亵”所侵害的法益是一种有关性的善良风俗，包括公众的情感与被害人的羞耻心，而强制猥亵罪基本犯所侵害的法益是他人的性自主权，两者并不相同。因此，不能简单采用法益侵害叠加的方式提高未达到基本犯程度的猥亵行为的不法性。综上，无论从形式解释还是实质解释的角度看，均不能在强制猥亵基本犯未成立的情况下，为强制猥亵罪加重情节入罪化提供理论支持。
［编辑：张倩］
【注释】
*作者单位：武汉大学法学院。
[1]有关案例参见（2019）鲁17刑终630号刑事判决书.（2019）沪0106刑初1296号刑事判决书。
[2]参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭著：《刑事审判参考（总第98集）》，法律出版社2015年版，第69页。
[3]参见蔡圣伟：《台湾地区“刑法”中保护性自主决定的制裁规范——现行法制的介绍以及未来修法的展望》，载《月旦刑事法评论》2016年第3期。
[4]参见李佳玟：《说是才算同意——增订刑法“未得同意性交罪”之刍议》，载《台北大学法学论丛》2017年第9期。
[5]参见陈兴良著：《教义刑法学（第三版）》，中国人民大学出版社2017年版，第54页。
[6]参见张明楷著：《刑法的基本立场（修订版）》，商务印书馆2019年版，第134页。
[7]参见陈兴良著：《刑法的知识转型【方法论】（第二版）》，中国人民大学出版社2017年版，第338页。
[8]参见［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第77-78页。
[9]［意］杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第24页。
[10]刘丽娜：《论“公共场所当众猥亵”情节的法律适用》，载《湖北警官学院学报》2019年第4期。
[11]参见张明楷：《加重情节的作用变更》，载《清华法学》2021年第1期。
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