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【202112057】偷换二维码侵财犯罪的刑法规制
文/种政
作者单位：中国人民公安大学法学院
摘要：
在偷换二维码侵财行为的刑法定性中，存在普通诈骗说、三角诈骗说、盗窃财物说、盗窃债权说等诸观点。上述观点由于顾客处分意识缺失、商家债权没有转移与消灭、商家从未占有货款或银行债权等，逻辑上难以自洽。偷换二维码侵财行为应认定为盗窃罪，行为人是盗窃罪的间接正犯，利用换掉的二维码和顾客的认识缺失支配了顾客的行为，通过顾客不知情的自我侵害行为，取得了数字化财物。
期刊栏目：观察与思考
关键词：偷换二维码处分意识盗窃罪间接正犯
行为人邹某某到福建省石狮市、晋江市商场等地，乘无人之机，将店铺、摊位上的微信收款二维码偷换为自己的微信二维码，从而获取顾客扫码支付的钱款。法院将该案定性为盗窃罪。[1]此后还出现了其他类似案件。[2]偷换二维码侵财是线上新型支付方式与传统侵财犯罪结合的产物。该类案件的定性存在较大分歧。妥当解决此类案件的刑法规制问题，不仅能厘清案件背后的理论难题，还能为处理新型支付方式下的侵财犯罪提供教义学理论与司法裁判的双重典例。
一、偷换二维码侵财行为刑法规制的争论
目前实务界和学界对偷换二维码侵财行为刑法定性的观点主要分为两大类：诈骗罪和盗窃罪。前者可分为普通诈骗、三角诈骗、诈骗罪的间接正犯和以债权实现为对象的诈骗；后者可分为盗窃财物、盗窃债权。以下对上述观点作简要梳理和总结。
（一）以诈骗罪定罪处罚
诈骗罪（既遂）的基本构造是：行为人实施欺骗行为，使对方产生或维持错误认识，对方基于错误认识处分财产，行为人或第三人取得财产，被害人遭受损失。[3]关于诈骗罪定性的具体观点如下：
一是构成普通诈骗。行为人向顾客隐瞒了二维码不属于商家的事实，致使顾客基于错误认识扫描二维码付款，失去了钱款。诈骗罪的本质是占有人自愿处分财物，该案中顾客属于自愿转移钱款，符合诈骗罪构成要件。虽然商家最终遭受经济损失，但刑法中的被害人不等同于现实受损方，该案的被害人是顾客。
二是构成三角诈骗。三角诈骗的特征是具有一定权限的受骗人基于错误认识处分了他人的财产。该案中，顾客经商家的明示或暗示扫描了被行为人替换过的二维码并付款，处分了商家的合同债权，使商家遭受损失，构成三角诈骗。[4]也有观点认为，该案是新型三角诈骗。新型三角诈骗的模式为：受骗人按照被害人的指示或法律、习惯认可的方式履行支付财产的义务，但因行为人的欺骗，受骗人错误地将财产处分给了行为人，被害人失去财产与财产请求权。该案中，顾客是受骗人，本应向商家转移银行债权，却因受骗错误地向行为人转移了银行债权，商家没有取得应得的银行债权，是被害人。[5]
三是构成诈骗罪的间接正犯。有观点认为，行为人构成诈骗罪的间接正犯，顾客和第三方支付平台既是受骗方，又是行为人利用的无过错“工具”，在一定的权限下共同处分了本应属于商家的银行债权，使商家遭受损失。三角诈骗只是诈骗罪的间接正犯的表现形式，没有单独提倡的必要。[6]
四是构成以债权实现为对象的诈骗。有观点为偷换二维码侵财行为提出了“以债权实现为对象的诈骗”这一特殊诈骗行为模式。行为人通过偷换二维码的方式，使商家对收款二维码的权属关系产生了认识错误。基于这种认识错误，商家指示顾客扫描二维码付款，处分了自己的合同债权并使之消灭，行为人实现了合同债权的利益，构成诈骗。[7]
（二）以盗窃罪定罪处罚
盗窃罪的基本模式为：行为人以非法占有为目的，窃取他人占有的财物。关于盗窃罪定性的具体观点如下：
盗窃财物说认为该案构成盗窃罪，盗窃的对象是商家的钱款。首先，盗窃罪中占有转移违背被害人意愿。该案中，财产的转移违背了顾客和商家的意愿。其次，盗窃罪属于取得罪。行为人偷换二维码，目的在于取得商家钱款。再次，虽然商家事实上没有占有过钱款，但刑法认定的是经过规范格式化后的法律事实。该案案情可以被解释为：顾客支付给商家的钱款在扫码支付的那一瞬间为商家占有，行为人采取偷换二维码的手段，将商家的占有转变为自己非法占有。[8]
盗窃债权说认为该案构成盗窃罪，但盗窃对象应是债权，即商家对顾客享有的合同债权。由于债权是可以转让的权利，行为人通过偷换二维码，违背商家意愿，窃取了商家对顾客享有的合同债权，构成盗窃罪。[9]也有观点认为这里的债权是商家的银行债权。行为人盗窃的对象是商家本应得到的银行债权。商家交付了商品，却没有获得顾客转让的银行债权，遭受了损失。[10]
二、诸说之评判
诈骗罪说与盗窃罪说的根本分歧在于，该案是否存在受骗人的处分行为。同时，诈骗罪说和盗窃罪说内部就该案的实行行为、犯罪对象、被害人、受骗人和处分行为等内容也产生了分歧。下文将对诸说的核心要素进行统一回应与评判。
（一）占有人处分行为缺失
诈骗罪诸说的共同理论出发点是：诈骗罪中的转移占有需基于占有人（受骗人）的处分行为。笔者认为，该案中不存在占有人的处分行为，理由如下：
一是处分行为必须具有“处分意识”。诈骗罪是行为人通过欺骗的方式，使受骗人陷入错误，受骗人基于错误认识，对占有的财物或财产性利益进行处分，转移为行为人或第三人占有。诈骗罪中受骗人必须有处分行为。但是，处分行为是否必须要有处分意识存在一定争议。在我国刑法的语境下，应当坚持处分意识必要说。因为刑法中的占有是主客观相统一的事实，既有占有意识，又有支配事实。若让占有人自愿转移占有，那么转移意识和转移行为应当兼备。只有占有人有处分意识的处分行为才能主动改变占有这种主客观相统一的事实状态。若排除处分意识，就无法判断一个转移占有的客观行为属于诈骗罪中占有人的自愿处分行为，还是盗窃罪中的“打破占有”。
二是处分意识必须包含处分方向认识。处分意识是指受骗人认识到将自己占有的某种特定财物转移给对方，应当包含三个要素：其一，受骗人应当认识到自己占有财物；其二，受骗人应当认识到转移的为特定财物；其三，受骗人应当认识到已转移财物给对方。只有同时认识到占有事实、特定财物和处分方向，才能认为受骗人有处分意识。缺少上述任一要素，都会否定处分意识的存在，进而否定处分行为乃至诈骗罪的成立。
该案中，顾客和商家缺少处分方向认识。无论商家还是顾客作为受骗人，均缺失对处分方向的认识，即他们都没有认识到财物将要转移给行为人，这种认识缺失将会否定处分意识的存在，进而否定处分行为的存在。还应当指出的是，无论是商家还是顾客，对假冒的二维码均无识别的可能与义务。当二维码被偷换之后，商家与顾客不是对二维码背后的权属产生错误认识，而是完全缺失认识，缺乏处分意识必需的认识因素，因此他们的行为均不是诈骗罪中的处分行为。
此外，持诈骗罪的间接正犯说的观点提出了第三方支付平台的“预设同意”与“假定的处分意识”，以此说明第三方支付平台可以被骗，该案构成诈骗罪。但“假定的处分意识”只有在合法用户缺席时才有讨论的意义。而当合法用户使用第三方支付平台对自己账户进行操作时，整个财产流转过程完全体现用户的意志，第三方支付平台只是机械地接受合法用户的指令并自动进行程序化运作，不存在独立的处分意识，不能被骗。因此，该案也不成立以第三方支付平台为受骗人的诈骗罪。
（二）合同债权没有转移或消灭
盗窃债权说、以债权实现为对象的诈骗罪说以及三角诈骗说观点的共同之处在于，认为商家对顾客的债权被转移或消灭。笔者认为，此论点不能成立。
合同之债存在于特定双方之间，债权属于特定的债权人，他人无法通过违背合同双方意思表示的方式取得合法债权。因此，认为“行为人通过偷换二维码，窃取了商家对顾客享有的合同债权”的观点无法成立。笔者认为，该案中民事关系可适用民法典第五百九十三条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。行为人偷换二维码导致顾客未能履行付款义务，符合第三人导致违约的情形，商家对顾客的债权没有消灭，综上，盗窃债权说不能成立。此外，诈骗罪要求行为人或第三人取得的财产与被害人处分的财产必须具有同一性。[11]该案中，商家的债权没有消灭，意味着行为人取得的财产与商家的债权缺少同一性，因此以债权实现为对象的诈骗罪说也不能成立。
商家对顾客的债权没有消灭，也否定了该案成立三角诈骗的可能性。三角诈骗与盗窃罪的间接正犯的区别在于，三角诈骗中受骗人（财物处分人）的处分行为能够对被害人造成相应的法律效果。[12]根据前文的分析，虽然商家因为顾客的错误付款行为暂时遭受了损失，但是顾客的错误付款行为并没有导致商家的债权消灭这一法律效果，因此顾客和商家之间缺少成立三角诈骗所需要的效果关系。
（三）商家从未占有货款或银行债权
有观点提出，在顾客扫码付款成功的一瞬间，可以认为钱款属于商家所有和占有，这样便能够解决盗窃罪诸说中存在的占有转移问题。笔者认为，这种解释方法存在问题。在定罪过程中，需要不断地将目光往返于事实与刑法规范之间，既应抽象出客观事实中本质规范的部分，又需对刑法规范进行解释，从而使二者靠近并相符合。但应注意不能通过虚构、增加事实的方式进行解释。该案中，顾客的银行债权通过扫码支付直接转为行为人的银行债权，从未被商家占有支配过，不能增加“商家曾一瞬间占有钱款”这一虚构事实。通过虚构或增加事实要素来迎合刑法规定，将本不符合犯罪构成要件的事实强行定罪，违背罪刑法定原则。
三、利用被害人自我侵害行为的盗窃罪
从上述分析可知，该案成立盗窃罪，行为人是盗窃罪的间接正犯，顾客既是被利用者，也是被害人，盗窃行为侵犯的对象是顾客的数字化财物。简言之，行为人是利用顾客自我侵害行为的盗窃罪的间接正犯。
（一）盗窃罪：和平“打破占有”
盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪都含有“打破占有”的客观构成要件，转移占有都违背占有人的意愿。三者的区别在于，盗窃罪是通过和平的方式打破占有，抢夺罪是通过对物的暴力打破占有，抢劫罪是通过对人的暴力打破占有。该案中，行为人获取财物是通过违背被害人意愿的方式进行的，即“打破占有”，同时不存在任何对物和对人的暴力，行为是和平进行的。据此可以认定，该案总体符合盗窃罪的构成要件。
此外，从罪责刑相适应的角度出发，也可以看出该案定盗窃罪的合理性。盗窃罪和诈骗罪的法定刑相同，但盗窃罪的入罪数额标准低于诈骗罪。究其原因，我国传统刑法理论强调犯罪是主客观相统一的行为，是社会危害性和主观恶性的统一。与存在自愿处分行为的诈骗罪相比，盗窃罪中的违背被害人意愿“打破占有”具有更严重的社会危害性，体现了行为人更严重的主观恶性。若将偷换二维码侵财行为定性为诈骗罪，可能会造成刑罚不公。
（二）犯罪对象：数字化财物
侵财犯罪可分为对个别财产的犯罪和对整体财产的犯罪。盗窃罪作为对个别财产的犯罪，只考察行为人取得和被害人失去的个别财产，而不考察被害人整体财产的增减。该案中，行为人取得的是顾客的财产，顾客是被害人。顾客获得了商品并不能否定其失去了对自身钱款的占有。
值得进一步讨论的是，该案的犯罪对象或者说被害人失去的财物具体是什么。具体可以分为两种情况：第一种情况是顾客扫描二维码后选择用第三方支付平台账号中的余额支付钱款；第二种情况是顾客选择用第三方支付平台账号绑定的银行卡支付钱款。在第一种情况下，需对第三方支付平台账号中的“余额”的性质作探讨。根据中国人民银行《非银行支付机构网络支付业务管理办法》等有关规定，支付账户所记录的资金余额不同于客户本人的银行存款，不受《存款保险条例》保护，其实质为客户委托支付机构保管的、所有权归属于客户的预付价值。也即此种情况下，行为人从顾客那里窃取的是支付账户中的预付价值。在第二种情况下，顾客向第三方支付平台发起支付指令，让第三方支付平台从本人账户关联的银行卡中直接调用资金。此时，被转移的对象不再是预付价值，而是以顾客名义存在银行中的资金。也即此种情形下，行为人的犯罪手段为通过取得顾客的银行债权，进而获得相应的资金。不过，若专业概念区分对刑法定性没有实质影响，则完全可以将其拟制为刑法学中的规范概念。上述的预付价值、银行债权都是顾客享有的财产性利益。也即该案的犯罪对象是顾客享有的财产性利益在线上交易支付中的数字化表现，可称为数字化财物。
（三）实行行为：被害人自我侵害行为
该案定性为盗窃罪，那么该案行为人实行行为的着手时间如何认定。对此，最高人民法院第27号指导性案例臧进泉等盗窃、诈骗案中，法院生效裁判认为，在盗骗交织案件中，对行为人获取财物起决定性作用的手段是犯罪实行行为，再以实行行为为基础判断定是盗窃罪还是诈骗罪，简称“主要手段说”。[13]该标准的理论基础是实质性客观说，即在产生结果发生的具体性危险时可认定为着手。
在偷换二维码侵财案中，当行为人偷换二维码时，尚未有顾客来购买商品。顾客来购买商品，也未必用二维码付款。因此，偷换二维码的行为尚未造成财物占有转移的具体性危险，对行为人获取财物没有起到决定作用，只能评价为预备行为。直到顾客扫描二维码进行付款时，财物才面临占有转移的具体危险。因此，该案的实行行为是顾客扫描二维码付款行为，实行行为着手之时为顾客扫描二维码之时。行为人利用顾客的认识缺失，事实上支配了顾客的行为，使顾客将数字化财物转移给本人，成立盗窃罪的间接正犯。
（四）进一步延伸：拦截型盗窃
本文探讨结论对一类犯罪模式皆有意义：财物占有人（被害人）想向A方转移占有，行为人通过秘密操作，使占有人实施转移占有行为后，财物未被A方占有，而是转移给了行为人。这种犯罪模式类似于行为人在占有人和A方之间设立了一道看不见的网，将占有人转移的财物拦截，因此，可将其称为“拦截型盗窃”。简言之，行为人通过被害人无认识的自我侵害行为窃取占有。将该类案件认定为入罪标准较低的盗窃罪，既符合罪责刑相适应原则，也有利于打击网络侵财犯罪。
［编辑：刘梦洁］
【注释】
*中国人民公安大学法学院刑法学博士研究生。本文系中国人民公安大学拔尖创新人才培养经费支持博士研究生项目《新型支付方式下网络侵财犯罪刑法问题研究》（2020bsky005）的阶段性研究成果。
[1]参见邹某某盗窃案，福建省石狮市法院（2017）闽0581刑初1070号刑事判决书。
[2]参见袁某某盗窃案，江西省赣州经济技术开发区法院（2019）赣0791刑初46号刑事判决书；兰某某盗窃案，陕西省合阳县法院（2019）陕0524刑初40号刑事判决书。
[3]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1000页。
[4]参见孙杰：《更换二维码取财行为的刑法评价》，载《政法论丛》2018年第2期。
[5]参见张明楷：《三角诈骗的类型》，载《法学评论》2017年第1期。
[6]参见姜涛：《网络型诈骗罪的拟制处分行为》，载《中外法学》2019年第3期。
[7]参见蔡颖：《偷换二维码行为的刑法定性》，载《法学》2020年第1期。
[8]参见周铭川：《偷换商家支付二维码获取财物的定性分析》，载《东方法学》2017年第2期。
[9]参见柏浪涛：《论诈骗罪中的“处分意识”》，载《东方法学》2017年第2期。
[10]参见蔡桂生：《新型支付方式下诈骗与盗窃的界限》，载《法学》2018年第1期。
[11]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1004页。
[12]参见［日］山口厚著：《从新判例看刑法（第3版）》，付立庆、刘隽、陈少青译，中国人民大学出版社2019年版，第220-221页。
[13]参见姜涛：《网络型诈骗罪的拟制处分行为》，载《中外法学》2019年第3期。
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