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【202111057】妨害公务罪中的“危险”本质辨析
文/吴婧
作者单位：中国人民大学
期刊栏目：观察与思考
法学界对刑法第二百七十七条第四款所规定的犯罪属于实害犯的观点已基本达成共识，但是第一款、第二款、第三款、第五款所规定的犯罪究竟属于抽象危险犯，还是具体危险犯仍存在争论。[1]明确妨害公务罪中的“危险”本质，事关政府治理、公民权利与刑法价值的实现，对于正确适用该罪具有重要意义。
一、关于“危险”本质的观点交锋
（一）支持抽象危险犯理论的观点概要
当前，支持妨害公务罪中的“危险”本质是抽象危险犯的学者占多数，主要提出了三个核心理由：
一是能够契合我国刑法中标准的抽象危险犯罪名的立法模式。该观点认为，刑法中典型的抽象危险犯罪名是刑法第一百四十四条规定的生产、销售有毒、有害食品罪，第一百三十三条之一危险驾驶罪中的醉酒驾驶行为等。刑法第二百七十七条妨害公务罪在罪状表述上与这些罪名相似，均没有指明危险的程度要求，只是笼统地描述了行为方式。同时，典型的具体危险犯罪名，如刑法第一百一十六条破坏交通工具罪，第一百一十七条破坏交通设施罪，第一百四十三条生产、销售不符合安全标准的食品罪等，罪状表述中都有“足以”一词作为标识性用语，表明危险需要达到具体危险犯的程度，而妨害公务罪的罪状表述中没有这一标识性用语，因此可推论出该罪对危险的程度没有具体要求，属于抽象危险犯。[2]
二是能够更全面地保护公务公正、顺利地进行。该观点认为，妨害公务罪所保护的法益并非罪状中提及的国家机关工作人员、各级人大代表、红十字会工作人员以及相关组织工作人员本身，而是他们所执行的公务得以公正、顺利地进行。[3]具体危险犯理论将会大大限缩公务行为的保护范围，不利于保护执法秩序，容易轻纵犯罪，无法对法条背后的本质法益提供完善的刑法保障。此外，不必过于担心抽象危险犯会导致大量轻微违法行为入刑，只要善用刑法第十三条但书的规定合理出罪，[4]或者允许行为人反证，便可妥善解决。
三是能够应对实务中以自杀、自残相威胁妨害公务案件的认定。很多时候，执法相对人只是扬言自杀、自残却并未真正实施，虽没有确切的社会危害结果出现，但已经阻碍了公务人员依法执行公务。[5]该观点认为，自杀、自残等特殊威胁的行为方式具有处罚的必要性，若此时采取具体危险犯理论就会为这些行为出罪提供理由，运用抽象危险犯理论则可以较好地解决这类行为的可罚性问题。
（二）支持具体危险犯理论的理由梳理
支持妨害公务罪中的“危险”本质是具体危险犯的学者注意到了抽象危险犯理论存在的缺陷与困境，提出了三种理由：
一是能够实现立法目的——既保障社会管理秩序，又兼顾执法者的人身权利。该观点认为，妨害公务罪意在通过保障公务人员顺利执行公务进而维护良善的社会管理秩序，完全不审视对职务执行的影响，有违该罪并非单纯保护公务人员人身安全的意旨。[6]要分清妨害公务罪与一般违法行为的界限。对于情节显著轻微、危害不大的妨害公务行为，如果行为手段强制性不明显，一般不应作为犯罪处理。[7]
二是避免不当归罪——能够将轻微妨害公务行为非罪化。该观点认为，法律只规定了触犯该罪的必要条件是行为人使用了暴力、威胁方法，而没有以有权司法解释等其他方式说明“暴力、威胁”的具体方式以及“暴力、威胁”需达到何种程度始成立妨害公务罪等相关问题。[8]应当坚持具体危险的程度要求，这样既可以更好地实现国家的社会管理功能，维护公务活动顺利进行；也可以基于刑法立法目的及刑法第十三条但书规定排除轻微妨害公务行为构成妨害公务罪，避免公民人身权益受损。[9]
三是有利于保障人权。该观点认为，我国民众法治意识较为淡薄，加之转型期社会矛盾突出，如果采取抽象危险犯说，显然会扩大打击面，不利于保障人权，也不利于社会稳定。[10]要正确区分妨害公务罪与群众因其合理要求未得到解决而对某些国家机关工作人员进行顶撞的行为的界限。国家机关工作人员在工作中执行职务态度生硬、方法简单，影响到群众的具体利益，引发群众不满，与其发生冲突和顶撞，对此不宜以犯罪论处。[11]
二、妨害公务罪中的“危险”本质是具体危险犯
笔者认为妨害公务罪中的危险本质是具体危险犯。刑法修正案（十一）将刑法第二百七十七条第五款从“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚”修改为“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的，处三年以上七年以下有期徒刑”。这次修改明确了暴力袭警的两个量刑幅度，细化了暴力袭警的犯罪手段及行为后果，强调了只有行为达到“严重危及人身安全的”程度时，才能在下一个量刑幅度内裁量刑罚。可见，当前妨害公务罪的立法思路正朝着程度更具体、结果更明确的方向推进，为认定该罪中的危险本质是具体危险犯提供了刑法条文上的有力支持。
（一）罪状描述方式不是判断危险本质的全部依据
认为“妨害公务罪在罪状中只描述了行为方式，没有指明危险程度，所以妨害公务罪是抽象危险犯”的观点是片面的，因为刑法中典型的抽象危险犯究竟是哪些罪名仍存在争议，无法从中归纳出抽象危险的罪状描述规律，“罪状中只描述行为方式，不说明危险程度”的特征不代表所有抽象危险犯，因而不具有类比性。即便是刑法中的抽象危险犯罪名在罪状表述上的确存在某种规律，也不能仅凭两个罪状之间在表述上有某些相似之处就判定其符合规律，然后直接推理出二者性质相同。
“妨害公务罪的罪状中没有‘足以’这一具体危险犯的标识性用语，没有程度副词，所以妨害公务罪不是具体危险犯”的结论也不准确，因为刑法中是否存在典型的具体危险犯罪状描述方式尚无定论，在罪状中出现“足以”一词即意味该罪是具体危险犯的说法亦有学者提出质疑。[12]如果不经分析，单从罪状中有无“足以”这个标识词来判断危险是具体还是抽象，这种判断方法未免流于形式，也过于武断。
（二）频繁援引“但书”出罪偏离了立法初衷
“具体危险犯理论不利于保护妨害公务罪的真正法益，容易轻纵犯罪”的说法强调该罪名保护的法益是公务行为，实害结果不是必需的，具体危险犯理论显得太过谨慎，可能放纵大量妨害公务危险行为，无法达到保护公务和维护社会秩序的立法效果。然而，具体危险犯与抽象危险犯一样不要求必然出现实害结果，只需要结合案情判断妨害行为有导致公务活动无法执行的高度可能性和紧迫性即可。同时，抽象危险犯理论的支持者常认为只要合理使用刑法第十三条但书的规定，便不会出现过度犯罪化引起刑事法网扩张的后果。可刑法本就认为这些情节显著轻微、危害不大的妨害行为不是犯罪，应在刑事审判程序之前被分流到酌定不起诉制度或治安管理处罚中。如果抽象危险犯理论把这些行为纳入刑事审判中，再频频援引但书出罪，实则偏离了立法者将妨害公务行为入罪的初衷。刑法第十三条是概括犯罪的一般定义，并不是指明妨害公务行为无罪的具体标准，但书对于妨害公务罪的意义在于两方面：刑事立法上，要求立法者明确规定妨害公务行为的性质、特征、情节等，将具有刑事违法性、对法益具有危险或者实害的行为归为犯罪；刑事司法中，要求法官在案件中对具体的妨害公务行为是否符合犯罪构成要件进行实质解释。具体危险犯理论恰好符合刑事立法与司法的要求，可以辅助司法人员辨别出罪量符合刑罚处罚要求的妨害公务犯罪行为，筛除罪量不达标的妨害公务行政违法行为。
（三）以自杀、自残等行为相威胁的难题将迎刃而解
“具体危险犯理论难以解决实践中以自杀、自残等特殊行为相威胁的问题，会导致不当出罪”的说法主要涉及两个问题：一是公民伤害自己的身体是否属于妨害公务罪中的威胁行为，二是哪种危险犯理论能更好地解决相关问题。首先，笔者认为，公民伤害自己的身体属于妨害公务罪中的威胁行为，这些行为足以对执法行为和执法环境产生相应的影响。就公务执行人而言，每个人对于威胁和恐惧的感受力和承受力是主观的，在不同的时空环境下实施相同的威胁行为，对不同的公务执行人产生的威胁效果是不同的，对公务活动强制力和执行力的影响也会有所差异。就行政相对人而言，伤害自己身体的行为达到何种程度，产生的威胁效果也是不同的。抽象危险犯理论无法解决实践中复杂多变的执法情况。其次，具体危险犯理论能更好地解决“以自杀、自残等相威胁”的实务难题。虽然抽象危险犯理论能强有力地保护国家法益与社会法益，但会对公民的人身权利、民主权利等形成潜在的侵害威胁。抽象危险犯理论对危险程度没有明确的限制标准，而法官在个案中又拥有一定的自由裁量权，司法实践中难免会出现罪责刑不相适应的判决。具体危险犯理论则是在保证刑法谦抑克制的前提下，给予司法人员较为明确的标准，法官根据个案中行为当时的情况，具体判断行为人的暴力、威胁行为是否有妨害公务结果发生的可能性。在一定时空环境下，假设以自杀、自残等行为相威胁已形成了具体的危险，大概率会导致公务无法实际执行，危险结果与妨害行为具有因果关系，也具备了相当的法益侵犯性和紧迫性，此时法官便可判定行为构成妨害公务罪。反之，以自杀、自残等行为相威胁仅形成抽象危险，危险结果未达到犯罪标准，则应合理出罪，由治安管理处罚法等法律法规惩处。
三、具体危险犯理论的应用要点
两种危险犯理论对于妨害公务罪的主要分歧在于：是否需要结合案情对执法相对人实施的妨害公务行为进行具体判断。笔者认为，妨害公务罪的危险本质是具体危险，那么审判中所使用的案件事实既包括执法相对人的妨害行为，还包括行为已经造成或者可能造成的侵害或者危险，需要兼顾形式判断和实质判断。审判思路分为两个步骤：第一步是考察行为是否属于一般意义上的妨害公务行为，第二步是结合案情评估妨害公务行为的“危险结果发生可能性”，即判断构成犯罪的必要危险应该是某个“具体的”并且“有实现可能性的”事实状态，而不是行为的抽象属性。这种危险状态离结果实际发生较近，突破了抽象的可能且大概率会发生妨害公务执行的后果，才构成刑法意义上的妨害公务行为。总之，运用刑法保护公务活动的执行秩序固然重要，但妨害公务罪的解释与适用不宜过分强化一般预防机能。采纳具体危险犯理论能够将妨害公务罪第二百七十七条第一款、第二款、第三款、第五款中的危险限制在可预测的范围内，将轻微妨害公务行为非罪化，避免不当归罪，既有利于维护政府治理，又保障了执法者和执法相对人的权益，还节约了有限的司法资源，促成刑法与行政法联动发挥作用，做到惩处与教育相结合，发挥一般预防与特殊预防的最大功效。
[编辑：姜梦]
【注释】
*作者单位：中国人民大学。
[1]抽象危险犯，是指不需要在司法上做出具体判断，只需要以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险即可；具体危险犯，是指司法上以当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的紧迫（高度）危险。参见张明楷著：《刑法学（上）》（第五版），法律出版社2016年版，第167页。
[2]参见何龙：《抽象危险犯视角下妨害公务罪的司法认定》，载《法律适用》2018年第2期。
[3]参见郑泽善：《妨害公务罪研究》，载《兰州学刊》2013年第4期。
[4]参见张利兆：《析妨害公务罪的暴力、威胁手段》，载《法学》2004年第10期。
[5]参见王国统：《妨害公务罪的司法认定——兼论“公务行为不可侵犯”的理论依据》，载《中国检察官》2017年第4期。
[6]参见郭勇：《妨害公务罪中“暴力”的认定》，载《中国检察官》2019年第14期。
[7]参见高铭暄、马克昌著：《刑法学（第八版）》，北京大学出版社2017年版，第635～636页。
[8]参见任晓静、雷华：《妨害公务罪“暴力、威胁”程度的思考》，载《湖南财经高等专科学校学报》2008年第2期。
[9]参见王新环、朱克非、张京晶：《妨害公务案件实证分析》，载《国家检察官学院学报》2011年第3期。
[10]参见黄奇中：《“妨害公务罪”若干问题研究》，载《华侨大学学报（哲学社会科学版）》2007年第2期。
[11]参见高铭暄、马克昌著：《刑法学（第八版）》，北京大学出版社2017年版，第635～636页。
[12]参见杜文俊、陈洪兵：《质疑“足以”系具体危险或危险标志之通说》，载《中国刑事法杂志》2012年第2期。
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