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【202111012】“供犯罪所用的本人财物”没收的类型化分析
文/张勇；章诚豪
作者单位：华东政法大学刑事法学院
摘要：
我国刑法对“供犯罪所用的本人财物”认定并无明确规定，司法实践中对此类财物的没收存在法律属性不清、判断标准不明等困境，易造成同案不同判的情况发生。没收“供犯罪所用的本人财物”应兼具维护财产秩序与预防犯罪的功能，所没收的财物危险性应与违禁品相当，并遵循事实评价到价值判断的顺序，采取类型化的分析方法，综合考察涉案财物自身价值、社会危害性等因素，在利益衡量视野下进行判断。
期刊栏目：法学专论
关键词：特别没收供犯罪所用的本人财物类型化分析
司法实践中常涉及“供犯罪所用的本人财物”没收的问题，但裁判结果多不相同，为保证“供犯罪所用的本人财物”的准确认定，应对其进行类型化分析，在利益衡量视野下进行综合判断。
一、“供犯罪所用的本人财物”认定的现实困境
刑法第六十四条中没收“供犯罪所用的本人财物”属于特别没收的一种，其在司法适用中存在以下困境：其一，“供犯罪所用的本人财物”法律属性不清。实践中往往认为特别没收具有刑罚性质，以罪刑相适应原则作为裁量没收的依据。但学理上存在刑罚说与保安处分说的纷争，且将此类没收理解为刑罚存在诸多弊端，能否在特别没收的裁量时适用刑法原则值得进一步探讨。其二，司法实践对“供犯罪所用”目的要件的判断不明，并无统一、明确的标准，且在学说认定上存在“促进理论”“直接论”“犯罪关联理论”等多种学说，多元化的认定标准和平级式的排列容易造成事实与价值的判断混杂，[1]也易导致同案不同判的情况发生。其三，“供犯罪所用的本人财物”认定的主观倾向较重。各地法院对犯罪物品没收没有统一的操作方法，大多是综合犯罪所用之物的价值、危险性与犯罪的关联程度等要素进行个案判断，更多时候是否适用没收取决于司法人员的个人经验。其四，“供犯罪所用的本人财物”价值过高时，对被告人或者第三人的权益影响较大，若轻率处以没收，不仅可能使裁判结果显失公平，且难以兼顾特别没收具有的预防犯罪与维护经济秩序的功能。
二、“供犯罪所用的本人财物”没收性质的认定与判断标准的明晰
（一）准确把握法律性质：独立效力说的倡导
学界对于供犯罪所用之物的没收法律性质存在刑罚说与保安处分说的对立。刑罚说认为，没收“供犯罪所用的本人财物”属于附加刑，具有刑罚性质，其能对犯罪人产生剥夺性痛苦，起到特殊预防的作用。刑法对犯罪配置没收财产刑，就是因为犯罪人主观上附带的“贪利性”内容驱使其实施犯罪，因而需要做出相应的处罚。[2]法院可考虑罪责因素，以罪责刑相适应原则对此类财物的没收进行裁量，避免个案裁量显失公平。但不法与有责是适用刑罚的前提要件，当面对未成年人或精神病人等无责主体时，无法没收其犯罪所用财物，有违罪责刑相适应原则。对此类涉案财物的放任，有碍社会整体秩序的维护，不符合刑罚的合目的性。刑罚的正当化根据是报应的正当性与目的的合理性，没收供犯罪所用的本人财物虽然消灭了再犯罪的条件，有利于实现预防犯罪的目的，但难以认为它是一种报应。[3]
在一定程度上，保安处分说对刑罚说的缺陷进行了弥补。其认为，特别没收的实质是防止犯罪的危险，维护良好的社会治安环境，对所有被认为有害的特定人或物采取社会治安措施。[4]保安处分以反复犯罪的危险性为前提，通过消除再犯条件实现特殊预防。但根据罪刑法定原则，行为人不能仅因为具有犯罪的危险性而受到类似刑罚措施之处分。例如，对已经死亡的犯罪人的违法所得的没收显然没有特殊预防的意义。但我国仍规定了针对逃匿或者死亡的犯罪嫌疑人、被告人的涉案财产没收程序。[5]且保安处分不属于刑罚措施，对此类性质的没收不受罪责原则的限制，可能造成个案裁判的失衡。而且，即使将供犯罪所用财物没收，犯罪分子通常也容易获得同类物品作为犯罪工具，治安处罚的目的将难以实现。
将没收“供犯罪所用的本人财物”理解为具有独立法律效果的对物强制处理的方法，更能兼具刑罚与保安处分的优势，发挥犯罪预防效果的同时兼顾公民合法财产的维护，避免刑罚说的归责困境及保安处分说可能带来的裁判结果不公。德国刑法根据没收物的不同，将没收的性质分为刑罚没收和保安没收，倡导其独立效用。当行为人具有违法有罪的情形，对“供犯罪所用的本人财物”处以刑罚没收予以剥夺；若是此类财物本身具有危害公共安全、用于实施违法行为危险的，则对其没收属于保安处分性质。我国台湾地区则将犯罪物的没收性质认定为具有独立属性，是维护公共利益与没收标的之财产权滥用禁止的刑事政策。[6]独立效果说不以行为人有责为前提，可有效解决没收在面对未成年人等无责主体时的适用困境，且使得未定罪没收和第三人没收的广泛实施成为可能。即使供犯罪所用之物灭失或被行为人转让，仍然可以等价值的替代物予以没收，避免没收对象不存在所造成的刑法规制漏洞。
（二）制定合理的判断标准：兼考“促进理论”与“关联理论”
与其他刑事没收客体不同，“供犯罪所用的本人财物”被用于犯罪前属于行为人合法所有的私人财物，只有满足“供犯罪使用”的目的要件才能被没收。此类财物之所以被纳入刑事没收的范围，主要是因为行为人滥用财产权，使得相关物品沾染具有实质违法性的不法行为所产生的恶性，公权力可基于维护财产秩序与预防犯罪的需要予以没收。为明晰“供犯罪所用”的判断标准，应从涉案财物对犯罪活动的促进程度及其与犯罪活动的关联程度两个方面进行认定。
供犯罪所用物对犯罪实现促进力的考量，可借鉴美国通用的“促进理论”。该论认为，认定本人财物是否具有“供犯罪使用”的目的要件，必须考察该物对犯罪活动的促进力是否达到足够联系、密切联系的程度。对犯罪的促进力不仅有正面的推动，还包含为犯罪“减少阻碍”的效果。“促进理论”进一步限定“供犯罪所用的本人财物”的范围，有利于与犯罪人合法财物的界分。对犯罪活动的促进效用应从主客观两方面进行理解：主观上有供犯罪使用该物品的计划，客观上为犯罪发挥了实际效用。如果行为人主观上将相应物品纳入了犯罪行为的使用计划之内，却并没有客观上的支配行为，该物品就无法被认定为供犯罪所用之物，反之亦然。例如，交通肇事罪中犯罪人并无故意伤害的目的，其所驾驶车辆虽客观上对交通肇事有促进作用，但主观上并无利用该车实施犯罪的目的，该车辆不应予以没收。由于促进理论仅关注对实施犯罪的“促进”而不关注犯罪的“实施”本身，对“利用犯罪工具实施犯罪”的判断无法发挥指导。[7]参考美国财产没收的过度惩罚审查标准可知，财产与犯罪的联系越强，则宣告没收的裁判结果失衡可能性越大，越应受到宪法有关过度惩罚的审查。此时需要对供犯罪所用之物与犯罪的因果关系进行考量，限制滥用没收的可能性。
本人财物与犯罪的关联强度可从三个方面进行考察：一是该物在犯罪中的作用，即对犯罪活动顺利完成的影响力。如用于盗窃的车辆，当其作为盗窃大宗货物的转运工具时，作用明显大于作为盗窃小件物品后逃离现场使用的交通工具。二是所用之物与犯罪活动的结合频次及存续时间。如单次使用车辆到达盗窃现场或仅用作短暂搭乘，则车辆与犯罪行为关联度不高；但如果每次盗窃都使用该车作为交通工具，专用于逃离现场、转移赃物等犯罪活动，此时该车辆应被评价为“供犯罪所用的本人财物”。三是该物用于犯罪的专用程度。“供犯罪所用的本人财物”必须与具体犯罪的实现存在现实性的直接关联，并不包括犯罪过程中偶然使用的物品。即用途层面应具有“犯罪专用性”，排除其他合法用途，避免没收适用的过度泛化。
三、“供犯罪所用的本人财物”没收的类型化分析与处理
刑事不法的核心要件是法益侵害，只有对犯罪活动具有决定或促进作用的物品才能被评价为供犯罪所用之物。对此类财物的没收应重视物品与犯罪行为的关联程度，采用类型化的方法进行分析，以犯罪作用力大小、犯罪形态作为分类标准，对犯罪所用物品按照距离法益侵害的远近进行综合衡量。为避免个案间裁判结果失衡，以保护犯罪人的正当权利，应在利益衡量的视野下，对供犯罪所用之物的没收进行限制，衡量特别没收立法目的与手段。没收财物的自身价值应与罪行的危害程度保持均衡、适当，发挥利益衡量审查对于贯彻法益保护原则的保障作用。
（一）以对犯罪作用力为划分标准
1.直接决定型犯罪物。此类物品对法益侵害起到关键作用，具有直接性、专用性特点，属于没收犯罪物品的核心圈层。从用途及作用力两方面判断，此类物品在用途上呈现专用性，例如，专用于犯罪的枪支、管制刀具等；在对犯罪的作用力方面，此类物品对犯罪结果发生具有决定性作用，与犯罪活动存在直接关联。此类物品的使用属于犯罪人出于主观故意，直接造成构成要件所规定的法益侵害。此时，无论使用该犯罪物品是否有预谋，即使偶然在犯罪过程中使用，也应当包括在没收范围内。例如，激情杀人时随手拿到的利器，虽然不是专门为犯罪准备，却对犯罪活动的实施、完成具有决定性作用。通常情况下，此类物品应当一律没收，而对其不予没收，应受到严格限制。只有没收造成的经济危害与违法行为造成的合法利益侵害严重不相称，在衡量预防的必要性和对公共利益的保护后，才能免除没收。
2.促进引起型犯罪物。此类犯罪物对于犯罪完成具有相对促进力，对法益侵害程度相较直接决定型犯罪物更低，并非导致法益受损的关键因素，其作用力无法直接促成犯罪，需兼考其他因素。例如，到达犯罪现场的车辆、破坏门锁的工具、绑架他人使用的绳索等。基于维护社会稳定的需要，防止犯罪、消除犯罪的诱因，应对具有诱发、促进犯罪可能的供犯罪所用物加以没收。但由于此类犯罪所用物危险性高低有别，为保证财产的价值与犯罪人的罪责相称，避免对利害关系人造成不合理之苛，需要运用比例原则考量没收结果与犯罪恶性间是否均衡，兼顾没收所具有的社会安保价值和财产秩序维护价值。对此类犯罪物的没收不能一概而论，需在利益衡量的视野下进行价值评价，并找寻有无更轻缓的替代性危险防御手段。依据对财产秩序维护的考量，只有当犯罪所造成法益侵害远高于没收带来的经济危害时，才有没收的必要。在社会安保价值评价中，应考虑行为人使用此物再次犯罪的可能性。在过失犯罪中，仅在行为人使用同一犯罪物品多次过失犯罪且造成严重后果的情况下，才可没收。若判决没收的财物价值明显过重时，可依据比例原则免除没收。
对犯罪活动促进力微弱的边缘型犯罪物，不应被没收。这类物品虽有一定作用，但用于犯罪具有极强的偶然性且具有可替代性，再次用于犯罪的可能性较低，不存在社会预防的价值与没收的必要。对于此类犯罪物，可考虑采取与没收相同效果而对财产权干预程序更轻的强制措施，以达到预防犯罪的目的。例如，删除盗版音像制品内容代替没收碟片、以吊销驾驶证代替没收汽车等失效措施；对枪支加装保全设施、责令生产设备加装安全设施等保障措施；设立禁渔、禁猎代替没收等禁止措施。
（二）以犯罪形态为划分标准
1.犯罪预备阶段。我国刑法以处罚犯罪预备为原则，德日刑法也出于社会安保的需要，将没收范围界定为“用于或拟用于犯罪”的物品，细化分出供犯罪预备之物。出于斩断诱使犯罪的经济动因抑或削弱再次犯罪实施能力的需要，犯罪预备阶段使用的财物应予以没收。但由于犯罪行为还未着手，此阶段的“供犯罪所用的本人财物”尚未对法益造成现实、紧迫的威胁，难以产生实质违法性，此时没收易造成危险防御功能的过度提前，使没收带来的经济危害与该犯罪行为造成的法益损害严重不对等，因此所没收的财物必须有造成重大法益侵害的重大可能，对犯罪活动完成起决定或关键作用。譬如，开设赌场所用的赌具、非法狩猎所用的枪支等。若仅具有促进力，只是犯意表达所涉物品，则不能予以没收。如犯罪人用于遮掩面容的物品等。
2.犯罪实行阶段。此阶段物品主要分为两种：一是对构成要件规定的法益造成重大侵害的直接决定型犯罪物；二是对犯罪完成具有推动作用的促进引起型犯罪物。虽然第二类物品的使用无法决定犯罪进程，也不是导致法益受损的直接原因，但因对犯罪结果的相应作用力而具有一定危险性，在决定对此类物品是否没收时，应对其危险性进行综合价值衡量。
在犯罪实行阶段，第二类供犯罪所用之物对犯罪活动起推动作用，对其是否没收不能一概而论。其中经济价值不高的物品可基于社会预防的必要直接没收，如犯罪人掩饰面容的物品、用于捆绑被害人的绳索等。对自身价值较高的犯罪所用物品，应综合考虑物品用途的专门性和使用频率，并权衡犯罪人合法财产权益与特殊预防效果的合理比例。如果该财物属于供犯罪专门使用、并无其他合法用途的犯罪工具，则应予没收；如果该财物的使用虽客观上促进了犯罪进程，但行为人并无用于犯罪的主观故意，使用具有偶然性，则不应没收。此外，对具有合理用途的供犯罪所用物品的没收应保持审慎，避免对犯罪人及相关第三人的合法财产权益造成损害。例如，偶尔被用于存放犯罪所得的自用仓库等，不应被没收。
3.犯罪完成阶段。此阶段物品主要具有逃避抓捕，掩饰、隐瞒罪行等作用，能达到保有犯罪成果的效果。有观点认为，由于犯罪已经完成，为保有犯罪效果而使用的物品不会对法益造成新的侵害，对犯罪进程亦不具促进作用，且犯罪完成后的行为属于事后不可罚行为，为保有犯罪成果所用之物不应作为本罪的犯罪物品进行没收，而应被认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的“供犯罪所用的本人财物”予以没收。笔者认为，供犯罪所用之物的没收不是只具有刑罚性质，其可脱离罪责原则的限制。即使以没有期待可能性为出罪事由，也只能证明犯罪人保有犯罪成果的行为不具罪责，无法以掩饰、隐瞒犯罪所得罪进行规制；加之犯罪成立并非没收犯罪物品的必要前提，保留犯罪效果的行为与侵害法益密切相关，其为犯罪人规避法律提供便利条件，可以视作实行行为的延续。因此，对犯罪完成阶段的所用之物也有没收的必要。
由于事后保有犯罪效果而使用的犯罪工具仅在事后对法益侵害起促进作用，为避免刑事没收范围的不当扩大，在没收物品的使用时间上应限制为犯罪完成后“及时使用”的范围内。在用途层面应具有专门性，如果使用出于偶然或经济价值与涉案金额差距悬殊，如偶然用作容留犯罪分子的房屋等，则不应没收。
值得注意的是，过失犯罪中行为人没有使用该物品犯罪的主观故意和目的，使用该物的再犯罪可能性较低。虽然在某些过失犯罪中，犯罪所用物对法益侵害具有直接性，但这种缺乏预谋和故意的直接侵害具有偶然性，也就丧失了再犯风险，并无预防的必要性。此时可考虑采取其他较轻的强制性措施。
为避免造成合法财产权益损害与特别没收价值功能间的冲突，“供犯罪所用的本人财物”合理边界的设定应以法益保护为前提，参照罪刑均衡原则进行判断。依据供犯罪所用之物的不同属性，对“供犯罪所用的本人财物”的没收应进行类型化分析，综合考察此类物品对犯罪的促进作用、没收财物的价值大小、行为人使用时的主观意识、特殊预防的必要性等因素，兼具特别没收惩罚犯罪与特殊预防的功能，以切实加强人权司法保障，规范处理涉案财物的司法程序。
[编辑：姜梦]
【注释】
*华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师；
**华东政法大学刑事法学院硕士研究生。
[1]参见金燚：《“特殊没收”的理论反思与司法适用——以“供犯罪所用的本人财物”之没收为视角》，载《东北大学学报（社会科学版）》2019年第1期。
[2]参见史丹如：《没收财产刑适用问题研究》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2014年第6期。
[3]参见张明楷：《论刑法中的没收》，载《法学家》2012年第3期。
[4]参见时延安：《违法所得没收条款的刑事法解释》，载《法学》2015年第11期。
[5]参见尹振国、方明：《我国刑事特别没收手段的反思与重构——兼论〈刑法〉第64条的完善》，载《法律适用》2019年第5期。
[6]参见李圣杰：《“犯罪物没收”》，载《月旦法学杂志》2016年第4期。
[7]参见王飞跃：《犯罪工具没收研究》，载《中外法学》2010年第4期。
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