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【202110066】如何撰写抗诉（上诉）案件出庭意见书
文/刘哲
作者单位：北京市人民检察院第一检察部
期刊栏目：法律文书工作文书指南
2020年1月最高人民检察院印发《人民检察院刑事诉讼法律文书格式样本（2020版）》（以下简称《2020年格式样本》），将《抗诉（上诉）案件出庭检察员意见书》修改为《抗诉（上诉）案件出庭意见书》（以下简称“出庭意见书”）。这份文书是二审阶段检察官出庭履职的主要文书，类似于一审阶段的公诉意见书。但由于一审出庭中还有起诉书、量刑建议书、举证质证提纲等文书，公诉意见书的作用反而被分散了。正因此，出庭意见书在二审出庭中的分量要比公诉意见书在一审阶段的分量更重，功能也更为综合和集中。虽然二审阶段也会进行适当的举证质证，但明显具有补充性。只是对于抗诉案件，有宣读抗诉书这一环节，此时出庭意见书就要考虑与抗诉书的配合与协调，但对于更多需要检察官出庭的上诉案件，出庭意见书是核心。
根据《2020年格式样本》，出庭意见书主要内容包括四个部分：一是论证本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，或者一审法院认定事实、证据存在疏漏、错误之处；二是案件诉讼程序是否合法；三是揭露被告人犯罪行为性质、严重程度，评析抗诉（上诉）理由；四是论证原审判决书适用法律、定罪量刑是否正确，有误的，应提出改判的建议。可见，《2020年格式样本》对抗诉和上诉案件出庭意见书的格式和要求趋于统一，其最突出的变化就是将“检察员”三字从出庭意见书中去掉，目的可能是更加体现严肃性，体现出庭意见书与公诉意见书一样代表的是检察机关的意见。
因为出庭意见书与公诉意见书都属于“空白”格式文书，除了头部和尾部的一些格式要求之外，在正文上的格式要求很少。《2020年格式样本》中所注明的四点要求，其实只起到一个大致的提示作用，如何具体表述，并无定法。即使庭前已经审定，庭上检察官发表意见时也会根据现场变化做出调整。即出庭意见书是高度个性化的文书，必须依附于检察官个体的创造力，是无法完全规约和程式化的，这是庭审的不确定性和庭审实质化的体现，也是这份文书一直以来被称为检察员出庭意见书的原因。同时，与公诉意见书一样，出庭意见书是无需加盖公章的文书，只需出庭检察官具名即可。正因此，出庭意见书内容才能够在法庭上进行调整变动，以应对庭审的灵活性。所以，出庭意见书很多时候呈现出一种“法无定法”的状态，很难建立起像起诉书那样的规则体系。对此，笔者结合出庭意见书的上述特殊性，简要谈一谈撰写出庭意见书的体会。
一、出庭意见书的定位和功能
出庭意见书的定位和功能取决于二审程序中检察机关的定位，更具体来说就是出席二审法庭的检察官的职责和定位。对此，刑事诉讼法并没有明确规定，2019年最高检《人民检察院刑事诉讼规则》第四百四十六条规定了检察官出席第二审法庭的任务是：（一）支持抗诉或者听取上诉意见，对原审法院作出的错误判决或者裁定提出纠正意见；（二）维护原审法院正确的判决或者裁定，建议法庭维持原判；（三）维护诉讼参与人的合法权利；（四）对法庭审理案件有无违反法律规定诉讼程序的情况记明笔录；（五）依法从事其他诉讼活动。
从这个规定看，对二审出庭检察官的定位是一体化的，并不区分上诉案件和抗诉案件，这也是出庭意见书适用一个模板的原因。这五个任务归结为一点，即为检察官法所规定的检察官的客观公正立场，既要追诉犯罪，也要保障无罪的人不受刑事追究。具体来说就是有错纠错，无错维护司法权威。所以，出庭意见书既可以发表维持原判的意见，也可以发表发回重审和改判的意见，甚至可以发表无罪意见。对于抗诉案件，还可以提出撤回抗诉的意见，只不过有些不用开庭，也就无所谓出庭意见书了。
综上，出庭意见书的灵活性较强，检察官发表意见的方向是可以选择的，判断依据在于其对证据事实和法律适用的把握判断。且二审适用全面审查原则，不受上诉或者抗诉范围的限制。因此，检察官的出庭意见并不仅仅是公诉立场和抗诉立场的强化，二审检察官出庭也不仅仅是一审出庭的补充和附庸，而允许有独立的立场，也应该有独立的立场。但这并不意味着二审出庭意见不受任何限制。首先，要受到指控范围的限制，不能增加指控内容，比如增加罪名和犯罪构成要件事实。但是对于一些细节性事实在一审认定事实不明确的情况下，可以进行补充完善，如死者和伤者的具体位置，行为人击打人员的数量等，都可以进一步明确。这属于一审法院认定事实、证据有疏漏。但如果疏漏的事实涉及更为严重的情节，影响定罪量刑，检察机关没有对轻判提出抗诉的，则不能提出加重量刑的出庭意见。这就要涉及第二个限制，即上诉不加刑原则。根据全国人大常委会法工委的解读，对于重判提出抗诉的案件，与上诉立场相同，也要受上诉不加刑原则的约束，此种情况下检察机关也不应提出加重刑罚的意见。此时，如果认为抗诉意见不正确，可以撤回抗诉；如果认为抗诉方向不正确，可以在判决生效后在审判监督程序提出抗诉另行纠正。但上诉不加刑原则并不影响纠正一审判决适用的错误，如事实认定、罪名适用存在错误的，应依法纠正。比如，一审判决不应认定自首而错误认定自首的，可以在出庭意见书中建议予以纠正，只是不能提出加重刑罚的意见。
二、出庭意见书应与庭审紧密结合
出庭意见书一般是庭前写好的，以对案件的实质审查和判断为基础，包括：对事实和证据的全面审查，通过提讯了解到上诉人、原审被告人的态度，一审判决辩护人的辩护立场，以及庭前听取的辩护意见等。但二审阶段这些情况都可能发生变化，如，上诉人原来认罪，但庭上翻供，或者原来不认罪，而当庭悔悟。辩护人的辩护立场和理由也可能会作出与一审阶段不同的调整。如果有证人出庭，则现场的变数更多。对于上述情况，检察官应提前做好预判，出庭意见书也是预判的产物。但随着庭审实质化的不断强化，上述意外情况出现的概率也不断增加，庭审的不确定性在增强，对抗性也在强化。在这种背景下，出庭意见书须与庭审变化环环相扣，随时调整。也即，出庭意见书不是在法庭上读一遍即可，而是与发言提纲相类似，应与庭审相契合，根据庭审变化进行调整表达。所以出庭意见书是弹性的、框架性的，要与庭审紧密结合起来。
需要说明的是，与庭审的变化结合应该是一种主动结合，而不是被动结合，即出庭检察官应主动把握庭审走向。如，在法庭讯问和举证质证以及对辩护意见回应的过程中，要提前考虑出庭意见的发表，在心中为出庭意见书打“腹稿”，敏锐捕捉哪些方面是原出庭意见书中没有考虑到的，那么就应将这部分内容加进来或者作相应调整。综上，检察官应将庭前准备好的出庭意见书与自己在法庭上刚刚形成的出庭意见思路结合起来发表，即通过即席表达的方式将书面语言串联起来，当然，如果法庭变化较大，以出庭意见书为蓝本完全脱稿表达也可以。对于上诉案件，因为上诉案件中辩护人先发言，检察官后发言，在第一轮发表出庭意见时，检察官要注意对辩护意见进行回应。因为庭前完成的出庭意见书是不可能完全预知全部辩护观点的，此时就考验检察官的临场应变能力，其基础是案件的实质化审查程度和庭审的准备程度。当检察官对案件足够熟悉时，庭审中遇到的情况一般都不会超出检察官思考的“射程”之外，检察官只需临场组织好语言即可，即将既有的准备和对辩护意见的回应进行现场的结合。
三、不仅重视格式规范，也应重视实质效果
虽然出庭意见书有格式要求，格式规范很重要，但最重要的还是实质效果。发表出庭意见书应与庭审时的氛围相结合，尽快切入主题，提炼庭审焦点，从焦点展开。需要注意的是，发表出庭意见切忌面面俱到，把所有的法律规定和分析都说一遍。已经形成的共识，或者分歧不大的问题没有必要多说，把最重要的核心问题指出，才能引起法庭足够的关注，也才能使出庭效果实现最大化。庭审焦点有时在庭前就可以把握，而有的时候庭前预测不够准确，庭上发生了变化，在法庭调查时矛盾焦点才突显出来。此时，就要抓住新的焦点，调整出庭意见的表述，抽取逻辑点，以更加切合的角度切入，从而产生最大的说服力。
还需注意的一点是，出庭意见书的语言要将书面语言与口语相结合，因为这份文书不是用来看的，而是用来读的，甚至是用来说的，逻辑上不能过于绕，句式也不宜过长。这与判决书有很大的不同，出庭意见书必须通过出庭的话语表达出来才有实际效果，这个表达是口语化的。基于这样的特点，检察官在起草出庭意见书时就需要注意这一点。如果撰写的时候不够到位，现场表达的时候就需注意通过口语的方式进行转化。
这里还有一个误区，就是为了揭露犯罪，一些检察官喜欢在发表出庭意见时说“狠话”，其实这样的话，效果有时会适得其反。发表出庭意见要体现检察官的客观公正立场，检察官的客观公正义务也体现在语言色彩中，而且要与法庭走向的变化相结合。如果上诉人在大量有力的证据面前仍然抵赖，检察官可以当众戳穿其虚伪面纱和谎言；如果上诉人避重就轻，检察官可以用带有画面感的语言还原犯罪的真实面貌，让上诉人无从辩解。当然，对于事实不清的案件，检察官理应全面分析呈现有罪和无罪证据，以审慎态度表明现有证据不足以定案的意见，体现客观公正的态度。再如，对于一些罪大恶极的上诉人，虽然之前有过避重就轻的辩解，但二审庭审中主动坦白，配合司法机关，对犯罪事实完全供认不讳的，检察官在发表出庭意见时再强调上诉人犯罪行为的严重程度就显得多余，而且与法庭氛围不合，而是应转为肯定上诉人认罪悔罪态度的转变。
例如，笔者在一次二审庭审中发表出庭意见时就曾说道：“上诉人的态度不可谓不好，自始认罪，又主动坦白一起事实，而且还能配合司法机关提供线索，打击网络赌博的犯罪源头，对于是否适用死刑，检察官也左右权衡、反复思量，但是毕竟有两条人命在身，我们是一个有死刑的国家，如果不判处死刑，公众也很难答应，所以坚持维持原判”。该案中，鉴于上诉人当庭认罪态度好，没有任何辩解，原来准备好的关于其犯罪手段残忍等内容，笔者没再陈述，但表示：“虽然死刑难免，但是这种认罪悔罪的态度是不是就没有意义了？我认为是有意义的：一是让被害方的心理得到了一定的安慰；二是上诉人还有两个儿子，他虽然办了错事，犯了罪，但他在人生最后的一刹那，还是给自己的儿子做了一个‘榜样’，做了一个敢作敢当的人；三是因为上诉人把该说的都说出来了，我想他走到人生终点的时候，也是坦然的。这些都不是虚无缥缈的，他们的意义是实实在在的。”笔者说完这几句话后，上诉人在作最后陈述的时候痛哭流涕，说希望法庭能最后给他一个从轻的机会，他还想看看孩子，如果还要判他死刑，他也认，他想将遗体捐献给国家。这是笔者没有想到的。笔者在法庭上发表的意见，出庭意见书上是没有的，因为当时没有想到上诉人会彻底认罪悔罪。尤其是，当上诉人说到要将遗体捐献给国家的时候，令人触动。笔者在发表出庭意见时肯定了上诉人的悔意，讲述了他认罪悔罪的价值，没有过多阐述其犯罪行为的严重性，体现了一种尊重。人其实就怕失去意义，即使将死之人也想找寻自己的价值，也希望自己获得尊重。所以，出庭意见书也需要有一份了解与同情，当我们努力去理解别人的时候，别人也愿意理解我们，理解司法工作，理解法律的意义。
二审终审，二审的出庭意见有时候就是最后的意见表达，因此，出庭意见书肩负着一种终局意义，检察官需要从这种终局意义中把握出庭意见书的起草、调整和表达。通过释放善意收获善意，通过照顾常情常理体现朴素的正义观念，通过关怀人性实现司法的终局价值，体现检察机关的公信力。
[编辑：刘梦洁]
【注释】
*北京市人民检察院第一检察部三级高级检察官。
北京市人民检察院上诉案件出庭意见书
提起公诉机关：北京市人民检察院第×分院
起诉书号：京×分检公诉刑诉〔××〕××号
一审法院：北京市第×中级人民法院
判决书号：（××）京××刑初××号
上诉人：张某某
案由：故意伤害罪
审判长、审判员：
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条的规定，我受北京市人民检察院指派，代表本院，出席本法庭，依法执行职务。现对本案事实、证据、程序和原审人民法院判决裁定发表如下意见，请法庭注意。
一、案件事实证据问题
1.监控录像中被害人的身份问题
目前根据综合判断，视频中已经倒地并被棍棒围殴的被害人应为刘某甲，而死者刘某乙应该为录像开始时出现的第一个人，且赤裸上身，被他人从后追上，并按着推出画面之外。主要理由有：
第一，根据被害人李某某的陈述，死者刘某乙当时上身赤裸，而另外两名被害人均上身着T恤，而画面中倒地被围殴的被害人上身穿着衣服，因此应该不是死者刘某乙。且根据李某某的陈述，其本人在十字路口被围住，当场没有跑起来，刘某甲、刘某乙、张某甲跑了，而画面中倒地的男子，明显有跑动过程，因此该人肯定不是李某某，很有可能就是刘某甲。
第二，刘某甲的陈述进一步印证了李某某的说法，他说张某甲第一个跑，刘某乙第二个，我第三个，李某某在最后，因此张某甲没有被打着，这与李某某没有跑起来当场被围殴的陈述一致。同时刘某甲进一步证实，其和刘某乙在一个厕所门前被打倒了，刘某乙倒在我北侧三四米远的位置。这与画面一致，画面中出现的第一个人就是赤裸上身，被后方人员追上，按着推出了画面，随后才出现上身穿着衣服的倒地男子，据此判断这一前一后，一个没穿上衣，一个穿着上衣，先后被追上推倒的人，应该分别就是刘某乙和刘某甲。另外结合李某某和刘某甲的陈述，在围殴的过程中该二人各抢了一个棍子，没有看到刘某乙抢到棍子，因此刘某乙应该是赤手空拳的。这也与监控录像一致，在画面最开始出现的上身赤裸者手里没有拿任何东西，而在画面中倒地的人手中拿着一个棍子。
第三，从现场的血迹分布也能印证刚才的分析，现场提取的第1号至5号血迹为刘某乙所留，其中前4处为美甲行饰品屋门前铁锹碎木把、铁锹头及该门店门前所留血迹，第5号血迹由男厕所门前西侧地面绿色碎木块上提取，根据勘验笔录，美甲店和手机店位于街道西侧，且一北一南紧邻，表明刘某乙当时应该位于两个门店之间的街道上。而第6号血迹为刘某甲所留，该血迹位于男厕所门前西侧地面，而根据勘验笔录和照片，手机店在厕所对面，监控应该位于手机店对面公共厕所墙壁上，正好能够拍摄到该区域的画面，而手机店东侧黄色左脚鞋后跟上的血迹（现场第8号血迹）为刘某乙、刘某甲的混合血迹，也与监控录像中部分人员围殴画面中倒地者，又跑出画面继续殴打，之后又返回画面继续围殴的情况一致，表明有部分作案人先后殴打刘某乙、刘某甲两人，或者经过两人的血迹处，从而留下了混合血迹。而在案的监控录像就是手机店安装在公共厕所墙上以监控自己店的情况，也就是说手机店位于厕所的对面，位于两人被打的现场。而现场第9号、第10号血迹为李某某所留，位于××巷30号门前，表明李某某被打现场在该位置。
第四，现场的目击证人也能进一步证实上述情况，目击证人、市场管理员郭某某明确证实：“我往那边走时看见一个光膀子的男子躺着公厕靠市场北门一边，另一名男子躺在这名男子南侧两三米远的地方。靠北侧光膀子的男子已经没动静了。”表明光着上身的刘某乙在北边，而南侧的男子应该是刘某甲，而且刘某乙的伤势更重，已经没有动静了，最终刘某乙死亡，而刘某甲虽然也多处骨折，但系轻伤，证人的描述也与被害人的伤情轻重吻合。对此，目击证人梁某某的证言能够进一步证实：“××年××月××日××时许，我听到楼下非常乱，我看见楼下市场公厕对面有四五名男子手持一米多长的棍子，正在打一个光着上身的倒地男子。打了几分钟就离开了，跑到周围的巷子里去了。过了一两分钟倒地男子刚想爬起来就被另外两名男子用棍子打了几下，结果这名倒地男子就不动了。这男子在靠近男厕所门的西北侧。后来我打‘110’报警了，救护车来的时候才知道这名男子旁边还有一男子被打。”她清楚地证实了赤裸上身男子的方位，即“男厕所门的西北侧”，也即刚刚超出镜头的地方，与视频中赤裸上身者被按推出镜头的情节吻合，而该男子被围殴两次，也与视频中显示刘某乙、刘某甲先后被推倒后，分别被围殴，在围殴刘某甲后又冲出镜头继续围殴的情节吻合，再结合血迹的分布位置判断，赤裸上身者正是刘某乙，他被按推出镜头外不远处，而在镜头中被围殴的应该为刘某甲。
第五，公安机关后续工作说明证实，三名伤者所在位置为：李某某在市场南端，刘某甲在市场内北侧厕所附近，刘某乙（死者）在市场北侧附近。事实上，刘某乙也在厕所不远处，只是比刘某甲更靠北一些，但该说明至少进一步印证了刘某乙和刘某甲的相对方位。
最终能够确认在镜头中被围殴者为被害人刘某甲，但死者刘某乙在镜头中出现过，即在最开始的时候被人按推出镜头之外，倒在刘某甲的北侧。两人均在公共厕所附近被围殴。
2.张某某具体的伤害行为，其是否殴打了死者
第一，张某某承认打了一名被害人，但自称打了南北通道南边拐角处的一个人，用别人递给他的棍子打的，根据前文的判断，此人应为被害人李某某。张某某承认经过了手机店附近，看见有一人倒在地上，但自己没有动手，别人给了他棍子，但是他丢在了地上。
第二，其他同案犯及目击证人能够证实张某某打人。同案犯张某乙证实张某某等人都用棍棒打了靠近女厕所倒地男子的后背。同案犯徐某某证实张某某拿的是一米多长的木棍。他们当时都在××北门附近的那个厕所前边围着打对方的两个人。郭某某证实在厕所附近两人倒地，而张某某等人使用木棍和钢管围殴这两个人，而且明确在辨认笔录中称张某某打得比较积极。根据之前的证据分析，该二人为刘某乙、刘某甲。
第三，录像中到底有没有张某某。虽然张某某予以否认，但是案发初期的工作中张某乙对视频进行了辨认，明确能够在23:31:26和23:32:00指认出张某某正在用棍子打被害人，刘某丙也对视频进行辨认，能够证实张某某参与打架。二审期间办案民警根据检察机关的要求又赴湖北监狱找到了正在服刑的同案犯张某乙，由其再次进行视频辨认，并在现场视频的截屏中圈画出上诉人张某某，该人鞋上有明显的反光条。
因此，综合现有证据看，张某某对三名被害人都实施了殴打，其中也包括死者，其中打李某某是张某某自己承认的，打刘某甲有目击证人、同案犯证言及同案犯对监控录像的辨认笔录，打刘某乙有目击证人、同案犯证言。
二、量刑问题
1.自首问题
上诉人张某某不应认定为自首，一审判决认定自首有误。张某某在宣布逮捕之前四份口供及捕后第一份供述中均不认罪，直到到案两个多月之后才开始认罪，但也仅承认打了一个人。公安机关出具到案经过，特别证实张某某虽然主动到案，但对其违法犯罪事实不能如实供述，特此记录。根据刑法第六十七条，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。可见自首的成立条件不仅包括自动投案，还需要具备如实供述的条件。而根据1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。根据该解释，成立自首虽然允许翻供，但至少开始要如实供述，但是上诉人在到案后很长一段时间都拒不认罪，严重影响诉讼顺利进行，既不符合自首的形式要件，也不符合自首的实质要件，因此张某某不属于自首，建议二审法院予以纠正。
2.张某某的刑事责任
本案的定罪没有争议，张某某也承认打了一个人，故意伤害的基础事实比较清楚。争议主要集中在量刑情节上，本院认为目前十年有期徒刑的刑罚已经不足以评价张某某的罪行，但由于上诉不加刑原则，目前二审阶段无法加重刑罚，只能维持原判。第一，张某某积极实施了殴打行为，从现有证据看，不只打了李某某一人，而是打了三个人。目前经审查监控录像，其中一人穿浅色T恤，七分裤（或大短裤），脚上穿运动鞋，有反光条，在黑白视频中很明显。与多名同案犯和证人关于张某某的衣着特征陈述吻合，且其本人也承认该大致穿着。张某某持棍子，与他人一起围殴刘某甲时，一开始由于人太多没有打上，就冲出画面去打刘某乙，又返回到画面，在没有太多人在打刘某甲时又蹲下抡起棍子击打刘某甲，行为积极。根据二审期间公安机关赴湖北监狱调取的张某乙证言，其通过在视频截屏上圈画证实，该人应为张某某。现有多份证据证实张某某还打了刘某甲和刘某乙二人。根据张某某的行为，显然十年有期徒刑的刑期已不再能够充分评价张某某的刑事责任，应该启动审判监督程序，再审加重其刑罚。第二，张某某第一时间呼喊通知同案犯，使事态升级，对全案的结果都有原因力，对全案结果应该负责。第三，张某某虽然认罪，但认罪态度不好，避重就轻，非常勉强。根据法律和司法解释的规定，虽然主动到案但不属于自首。上诉人在一审阶段认罪认罚，一审法院根据检察院从宽处罚的建议，在量刑建议底线判处刑罚，已经宽上加宽。现在上诉人既然上诉就意味着已经撕毁了认罪认罚具结书，因此从宽的量刑建议也已经失效，本不应再享有从宽的待遇，只是由于上诉不加刑原则的限制，因此建议维持原判。
3.量刑建议
正如前文分析，现在有证据证明张某某打了三名被害人，又有呼喊同案犯的行为，与张某乙、张某丙等人行为相当，或略低。但张某乙、张某丙等人认罪态度好，供认不讳，而且明确交代了共同犯罪的行为，对同案犯进行质证，对侦破案件有很大帮助。相比这两名同案犯，张某某在外潜逃多年，虽然主动到案，但很长时间都没有如实供述，即使后续承认了，也避重就轻，回避了主要犯罪事实。认罪认罚后又上诉，从宽的量刑建议已经失效，自首也不应认定。综合其量刑情节，理应判处十年以上有期徒刑为宜。另外，从维护认罪认罚的司法秩序，维护司法权威的角度考虑，也有启动再审程序的必要性。
综上，张某某伙同他人故意伤害被害人身体，致一人死亡、二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，且系共同犯罪，依法应予惩处，目前十年有期徒刑的刑罚已经不足以评价其罪行，但由于上诉不加刑原则，在二审期间无法加重刑罚，目前只能维持原判。
启动再审程序的相关建议，本院将另行提出。
检察官：×××
××年××月××日当庭发表
（注：本案出庭意见被二审判决采纳，后另行提出再审检察建议）
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