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【202108033】利用网络消费信贷产品组织套现行为的刑法评价
文/苏青
作者单位：西安交通大学法学院
摘要：
利用网络消费信贷产品组织套现本质上与利用POS机实施信用卡套现并无区别，构成“非法从事资金支付结算业务”型非法经营罪。然而，以非法经营罪规制此类套现行为存在对其法益侵害性刑法评价不足的问题。对于兼具侵犯财产权和破坏市场信任关系双重法益侵害性的利用网络消费信贷产品组织套现行为，可以通过增设背信罪实现对行为危害性的全面评价。此外，对于为上述套现活动提供宣传、介绍的行为，可以通过非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪进行规制。
期刊栏目：互联网金融犯罪及相关问题研究专栏
关键词：信贷资金套现法益侵害刑法评价
随着互联网与金融的深度融合，互联网金融领域涌现出多种消费信贷产品，相应地，出现了利用消费信贷产品组织套现的犯罪行为。传统的利用消费信贷产品组织套现行为表现为利用POS机刷商业银行的信用卡套现，自2014年以来，各类涉及信贷产品套现的案件数量大幅增加，大部分为利用网络平台实施套现。但从案件处理上看，对此类套现行为并未进行应有的刑法评价。笔者认为，利用网络消费信贷产品组织性经营套现行为的危害性已经从单纯地造成网络支付平台的资金损失扩展到金融风险的增加，以及虚假交易造成的市场秩序破坏，且因其犯罪产业化、组织严密而导致法益侵害程度的上升。
一、对利用网络消费信贷产品组织套现犯罪刑法评价之不足
（一）典型案例
案例一：2015年7月，杜某等人购得可以使用蚂蚁花呗支付的淘宝店铺后，通过中介将店铺的链接发送给意图套现的淘宝用户。淘宝用户根据其想要套现的金额点击链接购买同等价值的商品，同时申请由蚂蚁花呗代为支付货款。杜某等淘宝店铺的支付宝账户收到货款后，淘宝用户在无真实商品交易的情况下即在购物页面确认收货并随即申请退货，杜某等人扣除7%～10%的手续费后，将剩余款项转入淘宝用户的支付宝账户。2015年11月10日至13日，杜某等人通过多家淘宝店铺，串通多名淘宝用户，虚构交易2500余笔，利用蚂蚁花呗套现470万余元，杜某获利6000余元。重庆市江北区法院于2017年11月判决认定杜某犯非法经营罪。[1]
案例二：2017年4月至5月，刘某从他人处习得如何在网络平台上组织人员利用蚂蚁花呗套现后，请甘某为其开发一套专门利用蚂蚁花呗套现的网络平台。2017年8月底，甘某开发的“光有米”平台开始上线运营，刘某等在“光有米”平台微信公众号、通讯群等社交软件上进行
（图略）
宣传、推广。之后“光有米”平台迅速吸引了一批代理商（负责联系有套现需求的客户）和码商（负责联系可提供蚂蚁花呗收款的支付宝商户）。套现客户通过“光有米”平台扫描代理商的二维码，选择使用蚂蚁花呗支付，填写好支付金额后提交到“光有米”后台，后台为该笔交易自动匹配一个收款商户，蚂蚁花呗为套现客户垫付的资金就会进入所匹配商户的支付宝账户中。自2017年8月31日“光有米”平台上线运营至案发之日，“光有米”平台上实名注册的代理商约3万人，码商约1。万人。刘某等人通过“光有米”平台套现近5.1亿元，违法所得近600万元。湖南省澧县法院于2019年1月以刘某犯非法经营罪作出判决。[2]
以上两个案例为利用网络消费信贷产品组织套现的典型案例。案例一的模式为：有资金需求的套现客户联系并按照中介提供的商户链接，根据想要套现的金额点击链接“购买”同等价位商品，同时申请由蚂蚁花呗代为支付货款。卖家收到货款后，由套现客户在并无实际商品交易的情况下在购物页面先确认收货再申请退货，卖家扣除手续费后将剩余货款转入套现用户的支付宝账户。案例二是组织套现的“升级版”，行为人直接开发专门的套现平台，将案例一的套现行为通过专业平台实现，极大提高了套现效率，因此涉案金额和人数均远超案例一。分析两案判决要旨可知，法院依据2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，将利用蚂蚁花呗套现行为与传统的利用POS机刷信用卡套现行为作同等解释，以非法经营罪追究行为人的刑事责任。同时，鉴于此类违法犯罪问题突出，2019年最高法、最高检《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条明确规定，使用网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的，属于“非法从事资金支付结算业务”，可以非法经营罪定罪处罚。
（二）对利用网络消费信贷产品组织套现行为的刑法评价
以非法经营罪惩处利用网络消费信贷产品组织套现行为，是刑法适应数字经济时代打击新类型违法犯罪问题的体现，但笔者认为，非法经营罪难以全面评价上述行为的危害性。
一是非法经营罪未全面评价利用网络消费信贷产品组织套现行为对市场秩序的危害。非法经营罪规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场秩序罪中，目的在于维护市场秩序。一般认为，该罪侵犯的法益是国家对市场特许经营许可准入的监管制度。[3]组织套取网络消费信贷资金的行为无疑属于“非法从事资金支付结算业务”，可以说，将其认定为非法经营罪评价了此类行为对资金支付结算的专营监管制度的破坏。然而，组织套现行为还伴随着大量虚假交易，虽然从上述司法解释的规定看，虚构交易是“非法从事资金支付结算业务”的手段行为，但二者之间并不存在刑法上的牵连关系。且虚假交易行为借助网络的快捷性、便利性，对市场秩序的危害巨大，理应单独进行评价。
二是非法经营罪未评价利用网络消费信贷产品组织套现行为对金融秩序的危害。从前述案例的判决可以看出，司法实践将网络消费信贷产品与传统的信用卡作了同等解释。如果将网络消费信贷产品视为信用卡，那么就应当关注此类套现行为对金融秩序的危害：如，套现行为将消费贷非法转为现金贷，无疑增加了金融风险；再者，大量套现行为必然会带来一定比例的消费信贷资金无法按期归还的问题，类比信用卡相关金融犯罪的设定，如果存在恶意透支等骗取消费信贷资金的行为，应当对此类危害金融秩序的行为单独评价。
三是非法经营罪未评价利用网络消费信贷产品组织套现行为对网络消费信贷企业财产权的侵害。大规模的组织套现行为会导致网络消费信贷企业的消费信贷资金被套取，必然会造成一定比例的坏账损失。该行为的犯罪形态与传统的利用POS机套现有很大不同，企业所遭遇的财产损失往往数额巨大。
综上，完整评价利用网络消费信贷产品组织套现行为的社会危害性，需厘清非法经营罪的评价界限，对于超出非法经营罪评价范畴的行为应进行独立评价，以达到罪责刑相适应的目的。
二、利用网络消费信贷产品组织套现行为的法益侵害性
（一）利用网络消费信贷产品组织套现行为严重危害金融秩序
2015年中国人民银行等联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》明确指出，互联网金融本质仍属于金融，没有改变金融风险隐蔽性、传染性、广泛性和突发性的特点。加强互联网金融监管，是促进互联网金融健康发展的内在要求。遵循《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》对互联网金融本质仍是金融的基本定位，应将包括网络消费信贷产品在内的金融业务视为金融市场的一部分，相关违法犯罪也应纳入金融犯罪体系进行考量。
与利用POS机实施信用卡套现一样，利用网络消费信贷产品套现本质上是将无息或者低息的消费贷通过非法手段转为现金贷。一般来说，现金贷利率高于消费贷，风险也高于消费贷。网络消费信贷产品主要面向中低收入者，仅为特定平台的商品提供贷款，且由信贷平台借助其数据和技术优势，评估和防范风险。而套现行为使消费信贷资金以现金形式流向套现的个人，使信贷平台失去对资金流向的监管。同时，套现过程中因套现客户和提供套现服务的第三方共同虚构交易信息欺骗信贷平台，导致信贷平台对相关方的信用和风险评估失灵。综上，在互联网金融已成为国家金融体系重要组成部分的背景下，利用网络消费信贷产品组织套现的行为频发，不仅给信贷平台造成直接损失，也严重危害金融管理秩序。
（二）利用网络消费信贷产品组织套现行为严重危害市场秩序
市场秩序和金融管理秩序在刑法体系中同为刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的保护客体。以非法经营罪处罚利用网络消费信贷产品组织套现中的“非法从事资金支付结算业务”行为，是对其扰乱市场秩序的否定性评价。但除此之外，也应关注组织套现行为伴随的大量虚假交易对市场秩序的危害。
在数字经济时代，通过网络平台进行商品交易逐步成为市场交易的常态。基于网络商品交易的特殊性，诚实信用原则在交易中尤为重要，它是市场监管部门准确判断、指引网络交易市场有序运行的前提。然而，利用网络消费信贷产品组织套现行为，多通过虚假交易实现，违背诚实信用原则。以最常见的蚂蚁花呗套现为例，套现客户与电商平台商户勾结，支付完成后“买家”点击确认收货，“卖家”收到蚂蚁花呗垫付的商品款后收取一定比例的手续费，将剩余款项支付给“买家”，在此过程中没有任何真实交易发生。这种大量的虚假交易会导致相关监管部门和电商平台无法准确判断和评估网络交易市场的供需情况、市场主体的信用和支付能力、交易数量等，严重扰乱网络商品市场交易秩序。
三、利用网络消费信贷产品组织套现行为的应然评价
（一）以非法经营罪评价利用网络消费信贷产品组织套现行为是刑法的当然解释
一是利用网络消费信贷产品提供套现服务之“非法性”有明确的法律依据。如果将利用网络消费信贷产品提供套现服务定性为“非法从事资金支付结算业务”型非法经营罪，其非法性的判断包括：其一，此类业务是否须依据国家规定依法经营；其二，此类业务是否须经国家有关主管部门批准才能经营。根据商业银行法相关规定，支付结算等金融业务须由商业银行等法定金融机构或非金融机构经营，未经许可擅自经营属于违反国家规定的非法经营行为。利用网络消费信贷产品组织套现行为，是个人或团体为了收取高额“套现手续费”实施的资金支付结算业务，其不具有从事资金支付结算业务的法定资格，显然违反国家规定，具有非法性。
二是利用网络消费信贷产品提供套现服务可以解释为“非法从事资金支付结算业务”。2009年刑法修正案（七）将非法经营证券、期货、保险、资金支付结算等相关金融业务的行为纳入非法经营罪的规制范围。非法从事资金支付结算业务虽然表现形式多样，但核心要素有二：资金的转移和中介机构经营性地从事资金转移服务。利用网络消费信贷产品提供套现服务，是通过虚假交易骗取消费信贷资金后，以现金的方式支付给套现客户，属于资金转移行为。同时，区别于日常交易、民间借贷等活动中的支付结算，非法经营罪中的“支付结算”须从质和量上体现其“经营性”：质体现在行为人作为中介提供资金转移服务；量则需要从经营次数、经营数额、获利金额等方面判断，总体要求行为具有经营性特征且达到刑法上应予处罚的危害程度。实践中，存在大量利用网络消费信贷产品提供套现服务获利的专门组织，其经营性特征明显。
（二）增设背信罪实现刑法对兼具个人与秩序双重法益侵害行为的评价
大陆法系国家的刑法一般都规定了背信罪，指为他人处理事务的人，为谋求自己或第三者的利益，或者以损害委托人的利益为目的，而违背其任务，致使委托人的财产受到损失的行为。[4]体系安排上，大陆法系国家一般将背信罪设置于财产犯罪中，故而通常认为背信罪属于财产犯罪。但也有观点认为，背信罪保护的法益，除了通说的财产权外，还有行为人和委托人之间的信任关系，委托人的处分自由以及市场交易中的诚信。[5]在我国学界的讨论中，学者不否认背信罪的侵财本质，但大多结合市场经济体制下对市场信用和市场经济秩序的保护来讨论。[6]在“财管分离”的后工业时代，违背委托信任关系的侵财犯罪成为常态。在传统的以个人自由为核心价值追求的刑法观下，信任关系能否成为刑法保护的法益存在争论，但随着社会的发展，各国刑法均呈现一定程度的扩张趋势，社会和经济秩序法益一再被强调。刑法应当适应时代变化和需求，对刑法保护的法益范围作合理调整。
我国现行刑法尚未规定背信罪。当前，高发的互联网经济犯罪多呈现对市场信任关系的破坏，但无法以背信罪定罪处罚。以利用蚂蚁花呗套现为例，蚂蚁花呗平台为在其电商平台购物的消费者垫付货款，电商平台的商家在交易成功后即可收到垫付的货款。在这个过程中，蚂蚁花呗平台提供的资金对消费者而言限于其在电商平台的定向消费用途，对商家而言是垫付货款，也即蚂蚁花呗平台消费信贷资金的提供是基于对消费者和商家的信任。而套现行为是消费者与商家勾结，改变消费信贷资金用途，侵害资金提供者的财产权，同时破坏市场信用关系。从背信罪侵犯财产权益和破坏信任关系的基本特征来看，套现行为符合背信罪的构成条件。如以背信罪处罚，不仅能体现对消费信贷资金提供者所遭受财产损失的保护，亦能体现对市场信任关系的保护。此外，以背信罪处罚套现者和提供套现服务者，还可解决套现行为中除“非法从事资金支付结算业务”外，虚假交易等其他危害行为难以被刑法评价的问题。
（三）以非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪惩处介绍、宣传等组织套现的行为
刑法修正案（九）增设了非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪。这两个罪名通常被认为是为应对互联网犯罪，将“预备行为实行化”和“帮助行为正犯化”，以严密刑事法网。从某种意义上讲，这种立法具有“查漏补缺”的性质，即某些行为具有值得处罚性，但无法依据传统罪名认定，或者以传统犯罪的共同犯罪处理存在认定困难时，将预备行为或帮助行为直接规定为独立犯罪。
非法利用信息网络罪规定了三种行为，即设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的行为；发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的行为；为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的行为。若将该罪适用于立法所列举的特定犯罪之外的行为，则需要合理解释其中的“等违法犯罪活动”与“其他违法犯罪信息”。笔者认为，此处的“违法犯罪”应当限于“犯罪”，但对于“犯罪”则不应作类型上的限定。由此，利用网络消费信贷产品组织套现行为构成非法经营罪，而对于为其设立网站、通讯群组或者发布信息的行为，可以非法利用信息网络罪追究刑事责任。同理，帮助信息网络犯罪活动罪规制明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其提供广告推广、支付结算等帮助的行为。利用网络消费信贷产品组织套现构成利用信息网络实施的“非法从事资金支付结算业务”型非法经营罪，因此，将其中提供宣传或支付结算等帮助的行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪，也无刑法解释上的障碍。
[编辑：张倩]
【注释】
*西安交通大学法学院副教授。
[1]参见重庆市江北区法院（2017）渝0105刑初817号刑事判决书。
[2]参见湖南省澧县法院（2018）湘0723刑初309号刑事判决书。
[3]参见黎宏著：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第200页。
[4]参见张明楷：《关于增设背信罪的探讨》，载《中国法学》1997年第1期。
[5]参见谢焱：《背信罪的法益研究》，载《政治与法律》2016年第1期。
[6]参见马长生、罗开卷：《市场信用刑法立法思考》，载《中国刑事法杂志》2010年第6期。
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