|
【202105058】刑法中危险接受的概念及成立条件
文/雷续
摘要：
危险接受是指，被害人与行为人的行为共同作用，给被害人的法益带来危险，被害人在对危险有清晰认识的情况下，仍自愿决定置身于危险之中。在定义危险接受时，不应将其分类为“自己危险化的参与”以及“基于合意的他者危险化”。被害人所接受的是危险本身，而不只是危险行为。危险接受并不只存在于过失犯罪中，也可能存在于故意犯罪中。危险接受得以成立的核心是被害人“自愿性”得到承认。“自愿”要求被害人必须同时具有事实上的行为自由以及选择自由。当被害人具有正常的辨认与控制能力时，应推定其属于“自愿”，除非有相应反证。被害人无需对危险存在持“希望”的态度。危险接受是否为行为人所认识，被害人作出的选择是否符合一般人理性，均不影响危险接受的成立。
期刊栏目：观察与思考
关键词：危险接受 自己危险化的参与 基于合意的他者危险化 自愿性
危险接受，原是日本学者对德国刑法上“自己危险化的参与”与“基于合意的他者危险化”的统称。我国刑法学直接采纳了这一术语。从众多与危险接受相关的文献中可以看出，该术语中的基础概念性问题并没有得到合理的解决。笔者试图分析现有危险接受概念中存在的问题，在此基础上明确危险接受的概念及成立条件。
一、现有的危险接受定义以及存在的问题
当今学界对危险接受的定义存在着不同表述。如日本刑法学者盐谷毅认为，被害人危险接受是指在有行为人参与的情况下，被害人实施对自己法益有侵害危险的行为，造成损害的情形；或者被害人明知行为的危险性，仍然同意行为人实施对自己法益有危险的行为，造成损害的情形。[1]日本刑法学者恩田祐将认为，危险接受是指被害人对他人实施危险行为会对自己法益造成危险存在认识的情况下，以自己的意思接近风险。[2]德国刑法学者罗克辛认为，故意自危时的共同作用指的是促使他人做各种很不寻常的具有危险性的行为，或者在他人的危险行为中共同发生作用；同意他人造成的危险是指被害人在意识到风险的情况下，让别人给自己造成了危险。[3]清华大学教授张明楷认为，具有刑法上意义的危险接受包括“自己危险化的参与”以及“基于合意的他者危险化”，前者指被害人意识到并实施了危险行为，而且遭受了侵害结果，被告人的参与行为与结果之间具有物理或心理的因果性；后者是指被告人行为造成被害人的侵害结果，但被害人认识到并同意其行为给自己带来的危险。[4]这些定义表面上看着相似，实际上在某些方面存在着差别。要统一危险接受的概念，必须先厘清以下几个重要问题。
（一）不应对危险接受进行分类
第一个问题是，是否需要将危险接受区分为“自己危险化的参与”以及“基于合意的他者危险化”两种类型定义的问题。多数学者都认同分类的合理性，只是在具体分类方法上有所差别。如盐谷毅支持以造成结果的最近的行为（直近行为）是被害人自己实行还是他人实行来划分危险接受的两种类型。[5]张明楷认为应当以被害人与行为人何者具有行为支配为标准划分。[6]罗克辛则认为区分两者的标准是直接导致危险的结果来自于谁，即危险掌握在何人之手。[7]德国刑法学者奥托认为应根据被害人与行为人谁先进入风险来区分自己危险化和他者危险化。德国刑法学者瓦尔特和穆尔曼则认为应以谁制造了法所不容许的风险为标准来区分。[8]
从词源上来看，刑法中的“危险接受”一词原是德国刑法中“自己危险化的参与”与“基于合意的他者危险化”两个概念的结合品，因此就可以理解多数学者将危险接受分为两种类型进行讨论的缘由。笔者认为，现有的危险接受分类标准存在一些问题。
如果以行为支配或者直近行为作为分类标准，存在的疑问是，在行为人与被害人共同支配事件时，将会存在着难以区分的情况。如某艾滋病案中，行为人是处于高危传染状态的艾滋病病毒携带者，被害人在知道有被传染可能性的情况下仍然与行为人发生了没有保护措施的性行为。[9]在此案中，被害人与行为人共同实施了危险行为，因而难以确定何者的行为是离造成结果最近的行为。被害人与行为人发挥了几近相同的作用，也无法认定谁对危害结果具有行为支配。因此，如果以何者行为为直近行为或者何者具有行为支配为标准将危险接受分为两类，并不能将所有的危险接受案件纳入讨论范围。
如果采纳其他的分类标准，虽然可以避免上述直近行为标准以及行为支配标准的缺陷，但也会导致一些其他问题。笔者也曾撰文支持将行为人对结果的支配作为危险接受案件中行为人承担刑事责任的基础性条件，这样在被害人与行为人共同实施危险行为时，行为人对结果具有功能性支配，就属于原则上可以被归责的“基于合意的他者危险化”，不会出现无法被归类的情形。[10]但经过进一步的思考，笔者认为如果将危险接受的分类与行为人的可罚性相联系的话，无论采用支配还是危险来源作为分类依据，都无法为不同类别下行为人可罚性的差异提供有力的论据。
首先，如果以支配作为分类标准，一个重要的理由是，让他人给自己造成危险的人，比起自己造成危险并能够试图用自己力量克服危险的人更要听任事件摆布。[11]但是，经过被害人同意的他人行为，与被害人自己在实现被害人自主的意义上不存在任何差别，都属于被害人自我实现的一种方式。只要成立危险接受，就意味着被害人可以在任何时候反悔，让他人不再实施危险行为，自然不会出现“任人摆布”的情况。而且，如果行为人不具有行为支配，也并不意味着行为人不可罚。这些可以从以下两个案例的比较中看出来。
“海洛因注射器案1”：被害人邀请行为人一起用注射的方式吸毒，但是没有注射器，行为人为其提供了注射器，结果被害人自己注射毒品过量死亡。[12]
“海洛因注射器案2”：被害人因为饮酒过度双手颤抖无法给自己注射毒品，要求行为人为其注射海洛因，结果被害人因海洛因中毒死亡。[13]
在以上两个案例中，德国法院得出了两种截然不同的结论，是因为将前一个案例归类为不可罚的“自我危险化的参与”，而将后一个案例归类为“基于合意的他者危险化”。但是在笔者看来，由被害人自己注射毒品，与行为人直接给被害人注射毒品的情况相比，从行为人在事件中发挥的实质作用来看，并没有本质上的差别。虽然注射毒品的行为是直接的危险行为，但很难比较这一行为与提供注射器、毒品等行为何者发挥的作用更大。
其次，以危险的来源作为分类的标准看似有一定的说服力，但实则也经不起推敲。在所有的危险接受案件中，都存在行为人与被害人行为的共同作用，一方引起了危险，另一方必定以一定的方式加强、维持了危险，从而使得危险现实化，没有理由忽视其中一方对危险加强、维持的作用，而只将引起危险作为可罚与否的分界线。以“谁制造了法所不容许的风险”为标准进行区分的确能够将一部分不可罚的危险接受案件分离出来。按照罗克辛主张的主流的客观归责理论，“制造法所不容许的风险”是判断能否将结果归属于行为人的第一步。因此，如果行为人未制造“法所不容许的风险”，自然是不可罚的。但是，以此标准将危险接受进行分类，等同于将危险接受分为“不可罚的危险接受”和“原则上可罚的危险接受”，但对于判断不可罚的依据即“法不容许”的原因没有进行进一步阐释，因而不具有现实意义。
总之，如果被害人能够自己决定是否接近危险，在过程中能够随时撤回合意，就说明被害人在事件中起到了中心的作用，那么行为人的行为样态就并没有那么重要了。[14]因此没有必要根据支配、危险来源等标准对危险接受进行分类讨论，只需要将危险接受作为一个整体，讨论案件中具体的因素可能对行为人刑事责任造成的影响即可。
（二）“接受”的对象是危险本身
现有的定义对于“接受”的对象是“危险”本身还是“危险行为”并没有统一。笔者认为，危险接受的“接受”对象是危险本身。
首先，行为人是制造危险者，被害人不知晓行为人是谁，但是清楚地知道危险存在的情况也是可能存在的。对行为表示同意，就意味着要求被害人与行为人之间对共同实施危险行为存在意思联络。但是，并非所有的危险接受案件，行为人都与被害人之间存在意思联络。因为被害人知晓危险的存在，并不是都依赖于与行为人之间的意思联络。
其次，只有对行为本身一般抽象的危险的认识，并不足以认为被害人对危险具有了充足的认识。在具体案件中，各个行为并不是单独发生作用的，而是与其他的行为、环境相结合共同发挥作用，在评价被害人对危险的认识时，必须要考虑这些因素，而不能将单独的行为抽离出来进行危险性的评价。如“虐恋吊杀案”[15]中，行为人与被害人相约到某宾馆玩虐恋游戏，需要被害人自己将自己吊在绳索上，以求从窒息中获得快感。在被害人自行上吊之后，行为人没有采取任何救助措施，离开了房间，被害人窒息而亡。作为一个心智正常的成年人，被害人对于自己上吊的行为有高度的死亡风险是存在认识的。但是，结合其上吊的具体情形，被害人之所以敢上吊，是因为其处在与行为人一起玩性虐游戏的情景中，其有充足的理由相信行为人不会让其死亡危险实现，行为人在其上吊之后未作出任何的救助措施是他无法预料到的。被害人虽然对自己的行为危险性存在认识，但是对事件整体的危险并没有明确的认识，其选择进入危险并不是自愿的，因此不属于危险接受。
（三）故意犯罪与过失犯罪都应纳入讨论范围
在以上的定义中，盐谷毅与张明楷都明确要求有损害结果的出现。众所周知，实害结果是成立过失犯的必要条件，如果将出现实害结果作为危险接受概念的组成部分，也就意味着只将危险接受的讨论范围限定在过失犯的范围之中。但是，是否在故意犯中就一定不存在被害人对危险的接受？
虽然在绝大部分危险接受案件中行为人与被害人在主观方面都持过失的心态，但是并非所有的案件都是如此。首先，在涉及伤害致死以及其他结果加重犯的情况下，被害人存在危险接受并不鲜见。如在“海洛因注射器案2”案中，行为人对伤害结果有故意，涉嫌的是伤害致死的结果加重犯这一故意犯罪（是否认定对死亡结果有过失要另外探讨）。但因为被害人对死亡的危险有明确的认识并且积极置身危险，仍然有讨论危险接受的必要。其次，在单纯的涉及故意犯的情形中，行为人对结果持故意心态、被害人对结果持过失心态也并不是难以想象的事。如“俄罗斯轮盘赌案”中，行为人与被害人一起用俄罗斯轮盘赌的方式进行决斗，在6发左轮手枪中放入一枚子弹，没有人知道子弹确切的位置，行为人与被害人相互交替朝自己的脑袋开枪，结果被害人不幸被打死。在此案中，被害人自然不希望自己被击中，但是行为人有可能希望结果发生。在这类案件中，被害人之前对行为人实施危险行为的同意究竟起到何种作用，仍然需要刑法理论加以解释。
综合以上的讨论，笔者认为危险接受是指，被害人与行为人的行为共同作用，给被害人的法益带来危险，被害人在对危险有清晰认识的情况下，仍自愿决定置身于危险之中。
二、合格的“接受”
危险接受中的“接受”，实际上就是指被害人自愿地进入危险之中。因此，危险接受成立的核心，是“自愿性”能够得到承认。
（一）“自愿性”的成立条件
所谓“自愿”，是指被害人遵循自己本心的判断作出选择，选择本身反映了被害人的自由意志，也就是“自主”。换言之，这意味着被害人进行选择时是自由的。这里的自由，并非指由宪法和法律赋予被害人的自由权，而是指被害人的事实自由。正如法国启蒙思想家卢梭在《社会契约论》中所说，人生而自由，却无往不在枷锁中。事实自由的实现总是需要以各种条件为支撑。事实自由包括两个方面，一是事实上的行为自由，二是事实上的选择自由（后简称为事实行为自由和事实选择自由）。[16]前者是指不存在外在的因素施加的限制，后者是指不存在内在因素的限制。
事实行为自由要求被害人的选择行动本身没有被限制。如果有强制力使得被害人处于完全无法抵抗的状态，必须实施危险行为，被害人就失去了行为自由，能够直接否定被害人选择的自愿性。这种控制，既包括物理上的控制，也包括精神上的控制。阻碍被害人作出选择的，必须是人的行为。虽然从客观上来说，除了人的行为之外的其他因素也可能会限制被害人的选择，但是这种限制，只能够被作为其做出选择的客观背景因素，不影响自愿性的判断。
比较复杂的是事实选择自由的实现。被害人可以自由选择是否实施危险行为，但是他并没有正确理解行为的危险性质，就属于丧失了选择自由。实现事实选择自由的基础性要素，是进行选择行动的被害人必须是“理性人”，也即拥有正确理解危险性质的能力的人。关于如何认定“理性人”，笔者认为应当联系具体涉及的危险类型来判断认识危险的能力，而不能根据刑事或者民事责任能力来判断。[17]如某些具备专业知识才能够知晓的危险，没有学习过这些知识的被害人就不具备相应的能力，这与被害人的刑事与民事责任能力完全无关。需要注意的是，“理性人”作出的选择不一定是“理性”的。无论认为行为理性与否，只要行为真实表现他的个性，表达固有的价值倾向，那么就是自愿的。[18]
实现事实选择自由的核心要素，是被害人必须对危险具有明确的认识。因为对危险的认识直接影响到被害人的利弊分析，进而影响最终的选择结果。而只有当被害人能够充分认识到自己选择背后的意义时，被害人才有可能选择到自己主观上所认定的最佳方案，从而实现事实选择自由。具有认识能力的被害人，在具体的案件中因为主客观条件的变化，不一定对危险具有充足的认识。所谓对危险的充足认识，主要包括两个方面。一是必须对危险可能造成结果的严重性具有充足的认识。如果某种情形下事实上存在威胁生命法益的危险，但是被害人只认识到了可能会造成伤害的危险程度，就应该认定被害人对于危险的严重性没有充足的认识。二是必须对危险现实化的可能性明确知晓。每一种危险实现的概率是不同的，如果被害人所认识到的危险现实化可能显著低于危险实际上可能发生的概率，被害人对危险同样没有充足的认识。
（二）自愿性的判断方法
判断自愿性最直接的方法当然是事后对被害人的询问，但是很多情况下被害人在事后无法或者不愿表达自己当时的意愿，为了保证对行为人的刑事责任作出适当的认定，必须以客观的情况为依据对被害人的自愿性做出判断。在实践中，推定的方式是必不可少的。如果被害人对当前所遇到的危险具有正常辨认及控制能力，在一般的情况下，就应当推定其是自愿作出进入危险的选择，除非证明被害人是受到他人的欺骗或胁迫而作出的选择。
三、与危险接受成立相关的其他重要问题
第一，被害人对危险的意志因素是否影响危险接受成立的问题。“自愿”进入危险并不意味着“希望”危险存在。危险“接受”要求的是被害人在充分了解危险的情况下，自愿进入危险。在某些情况下，即使危险本身并不是被害人所希望的，但是进入危险能够实现被害人所认可的利益，被害人仍然能够被评价为是自愿地进入危险。如在一个暴风雨的天气，两名乘客执意要过河，船工渡二人过岸，结果船翻了，两名乘客被淹死。[19]在该案中，乘客对于危险的存在本身，未持“希望”的态度。但是，只要他清楚认识到自己坐船有被淹死的危险，并且认为冒着这个危险过河是值得的，则属于“进入危险能够实现被害人所认可的利益”的情况，并不影响“自愿”的认定。但是，被害人对危险至少要持有容认、忍受的态度，否则就难以被评价为“接受”了危险。
第二，被害人的积极态度是否一定要为行为人所知悉的问题。笔者认为，“接受”一词本身只是说明了被害人一方的情况，与行为人是否知晓无关。如果被害人与行为人之间存在这种意思联络，自然可以推导出被害人的主观状态，但是不能说，这种主观状态只有通过意思联络才能表现出来。在事后的判断中，可能需要通过被害人的行为表现以及其他的客观证据来推断被害人的内心态度。至于被害人的行为是否被行为人观察到，行为人是否认识到被害人内心对危险的接受，并不是在认定危险接受是否存在的阶段需要讨论的问题。
危险接受的成立并不意味着一定可以免除行为人的刑事责任，因此在划定危险接受的讨论范围时，应当注意区分危险接受的成立要素和影响行为人刑事责任的要素。被害人进入危险的“自愿性”才是危险接受得以成立的核心。而行为人的主观罪过、被害人对行为的同意等因素可能造成的影响，应在确认危险接受成立之后再作进一步的讨论。
［编辑：王新颖］
【注释】
*作者单位：中国人民大学。
[1]参见［日］盐谷毅著：《被害人承诺与自我答责性》，法律文化社2004年版，第241页。
[2]参见［日］恩田祐将：《刑法中的危险接受与过失认定》，载《创价法学》2012年42卷1.2号。
[3]参见［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第262页、第268页。
[4]参见张明楷著：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第228页。
[5]参见［日］盐谷毅：《毒品事例中的危险接受》，载浅田和茂等编著：《自由和安全的刑事法学：生田胜义先生古稀祝贺论文集》，法律文化社2014年版，第271页。
[6]参见张明楷著：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第228页。
[7]参见陈尔彦：《罗克辛最新版刑总教科书作了哪些修改？|客观归责篇》，载微信公众号“刑事法判解”2020年5月26日，https://mp.weixin.qq.eom/s/KtTYCyW15tQBSEzaZHBUcA。
[8]参见Otto, Eigenverantwortliche Selbstschädigung und-gefährdung sowie
einverständli- che Fremdschädigung und-gefährdung, FS-Tröndle, 1989, s.l 75;
Murmann, Grundkurs Strafre- cht, 2011, §23,
Rn.93.转引自江溯：《过失犯中被害人自陷风险的体系性位置——以德国刑法判例为线索的考察》，载《北大法律评论》2013年第1期。Walther,
Susanne. Eigenverantwortlich- keit und strafrechtliche Zurechnung.l991, S.1ff,
S.96, S.l40f.转引自［日］恩田祐将：《危险接受和归属论》，载《创价大学大学院纪要》2011年33号。
[9]改编自德国判例1989年巴伐利亚州高等法院“艾滋病案”，Urteil des BayObLG vom 15.9.1989, NStZ 1990,
81.原审法院认定被告人成立危险的身体伤害未遂，但德国巴伐利亚高等法院以被害人完全知晓风险，行为人缺乏优势认识，被害人应该自我负责为由否定了身体伤害未遂罪的构成要件，判被告人无罪。转引自江溯：《过失犯中被害人自陷风险的体系性位置——以德国刑法判例为线索的考察》，载《北大法律评论》2013年第1期。
[10]参见雷续：《论危险接受的处理模式》，载《河北法学》2017年第8期。
[11]参见［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第269页。
[12]参见江溯：《过失犯中被害人自陷风险的体系性位置——以德国刑法判例为线索的考察》，载《北大法律评论》2013年第1期。
[13]德国联邦通常裁判所2003年海洛因注射器案2, BGHSt
49.34ff.法院认为，在该案中行为人是正犯，属于“基于合意的他者危险化”。因为行为人行为对被害人身体的危险程度特别重大，违反了善良风俗，不能够以被害人同意为由正当化。行为人构成伤害致死罪。参见［日］田中优辉：《被害人的危险接受（二）》，载《法学论丛》2013年173卷4号让日］田中优辉：《被害人的危险接受（四）》，载《法学论丛》2013年174卷5号。
[14]参见［日］田中优辉：《被害人的危险接受（二）》，载《法学论丛》2013年173卷4号。
[15]参见刘志杰：《连环性虐致6人死，周友平被执行死刑》，载《潇湘晨报》2014年9月16日，A06版。
[16]参见［美］乔尔·范伯格著：《刑法的道德界限（第三卷）——对自己的损害》，方泉译，商务印书馆2015年版，第70页。
[17]笔者认为，危险接受与通说的被害人同意对被害人能力的要求是相通的。对被害人同意中被害人能力的要求，参见车浩：《论刑法上的被害人同意能力》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2008年第6期。
[18]参见［美］乔尔·范伯格著：《刑法的道德界限（第三卷）——对自己的损害》，方泉译，商务印书馆2015年版，第123页。
[19]德国帝国法院1923年梅梅尔河案，RGSt 57,
172ff.法院认为被告人对于两位乘客并不负有特别的照料或者谨慎义务，且在渡河过程中，被告人驾驶船只也并未违反义务，判定船工无罪。参见江溯：《过失犯中被害人自陷风险的体系性位置——以德国刑法判例为线索的考察》，载《北大法律评论》2013年版第1期。
|