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【202105028】认罪认罚案件量刑建议明显不当的司法认定
文/陈峰
摘要：
量刑建议明显不当的司法认定体现了检察官求刑权与法官量刑权的碰撞。从定性维度看，量刑建议明显不当是指量刑情节的适用错误和量刑建议结果在刑罚种类、法定刑档次和刑罚执行方面的不当；从定量维度看，法官拟判处的刑罚超过精准刑量刑建议上下的20%，或者超过幅度刑量刑建议上限或下限的20%，或者二者的刑期差超过一年，可以作为同一法定刑幅度内量刑建议明显不当的界分点。法官具有否决量刑建议的权力，但应当履行加重的说理义务，否则将承受程序性的法律后果。
期刊栏目：司法改革探索·
关键词：量刑建议 明显不当 定性维度 定量维度 加重说理
随着认罪认罚从宽制度的全面铺开，量刑建议被赋予了新的内涵与活力：量刑建议的生成由检察机关的单方表达向控辩合意转变；量刑建议的效力由“仅供参酌”向有效约束裁判权转变。量刑建议制度是认罪认罚案件司法处置的枢纽，而检法机关作为不同位阶的量刑评价主体不可避免地会对量刑建议的准确度产生认识分歧。笔者将量刑建议适当性程度中“明显不当”的司法认定作为切入点，研究量刑建议明显不当的类型与样态，以期针对性地解决求刑权与量刑权碰撞后产生的矛盾。
一、量刑建议明显不当的定性维度
认罪认罚案件量刑建议制度虽然造成了检法之间量刑权力的力量消长，但检察机关求刑、法院量刑的基本构造并未发生本质变化，法官对量刑建议的适当性进行实质审查是其基本职责。而法官面对量刑建议，对其适当性的审查一般会作出三种判断：一是量刑建议适当，控辩审三方合意形成一致，量刑建议最终以裁判方式予以确认。二是量刑建议轻微不当，是否采纳尚无定论。刑事诉讼法第二百零一条第一款与最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第四十条第一款针对量刑建议轻微不当的处理存在结构性冲突。刑事诉讼法确立了“一般应当采纳”量刑建议的原则，因此，有学者认为，即使量刑建议稍有不当，但只要不是“明显不当”，法院就可以采纳，这恰是认罪认罚从宽制度改革以合意促效率的精髓所在。[2]但上述指导意见则采用“依法审查”原则，并明确量刑建议适当的才予以采纳。从反向分析看，量刑建议轻微不当时，法院仍有采纳与否的决定权。三是量刑建议明显不当，法院应当拒绝采纳。法院拒绝采纳明显不当的量刑建议具有法律规范和学理支撑，并无争议，真正的疑难点在于如何厘定明显不当的标准。
量刑建议明显不当标准模糊的根源可以追溯至量刑系“刑之裁量”的本质之上。“刑之裁量”理论认为，虽然量刑也在一定程度上包含了“刑之量化”，但更多的是需要针对具体案件的具体情况对作为量刑事实根据的各因素作具体的分析判断，使量刑表现为一个能动的、个别化的活动和过程。[3]易言之，量刑并非简单的“刑之量化”的数字计算过程，其间必然充斥着量刑主体的知识结构、内心良知、司法经验等主观价值判断，不同量刑主体所作的量刑结论也必然具有个别性和差异性，因此，量刑建议明显不当的判断标准也容易演变成各说各理的观念表达。[4]
按照不同的分类标准，量刑建议明显不当可以分为不同的类型：一是按照明显不当的结果差异可以分为量刑建议“明显过重”与“明显过轻”两种样态。所谓“明显过重”是指检察机关量刑建议的刑罚点或幅度刑的下限明显高于应当判处的刑罚；所谓“明显过轻”是指检察机关量刑建议的刑罚点或幅度刑的上限明显低于应当判处的刑罚。司法实践中，法官拒采量刑建议后多为择重变更，这说明量刑建议“明显过轻”是量刑建议明显不当的最常见样态。但这种以结果为导向的分类标准无法揭示量刑建议明显不当的具体原因，无法为明显不当标准的廓清提供具体指引。二是按照明显不当的原因差异可以将量刑建议明显不当分为定性不当和定量不当两个维度。所谓定性不当是指量刑情节、法定刑档次、刑罚执行方式等适用错误，是一种非是即否的是非判断；所谓定量不当主要是指同一法定刑档次内，量刑建议值与刑罚适当值的偏差达到明显的程度。此种分类方法以造成量刑建议明显不当的原因为线索进行类型化分析，有利于明显不当标准的梳理与归正。
量刑建议明显不当的定性维度又可以细分为量刑情节的适用错误和量刑建议的结果不当两大情形。一是量刑情节的适用错误。量刑是裁量被告人刑事责任的过程，量刑情节（包括犯罪构成情节和行为人人身危险性情节）是其事实根据，量刑法规体系是其裁量准绳。我国刑法规定了自首、立功、坦白、从犯等法定从轻情节，亦有累犯、毒品再犯、特殊身份等法定从重情节。量刑建议中法定量刑情节的认定偏颇将直接动摇量刑建议的合理性与适当性，因而，法定量刑情节的适用错误是量刑建议明显不当的当然情形。需要指出的是，酌定量刑情节的适用错误也足以引起量刑建议的明显不当，但司法实务中，酌定量刑情节对量刑结果的影响并不像法定量刑情节如此显性。二是量刑建议的结果不当。根据现行刑事法规，量刑建议的结果不当至少包含下列情形：（1）刑罚种类的变化，具体包括定罪免刑是否适用的分歧、主刑适用分歧、附加刑适用错误（应适用附加刑而未适用或不应适用而适用的情形）、禁止令适用错误等情形。（2）法定刑档次选择的分歧，如量刑建议在三年以下有期徒刑幅度内，但法院认为应当在三年以上七年以下有期徒刑区间内量刑。此种情形多因检法机关对罪名的选择、法定量刑情节的认定分歧而选择不同的法定刑档次。（3）刑罚执行方式的分歧，即检法机关对是否适用缓刑等存在不同认识。
二、量刑建议明显不当的定量维度
定量维度之所以成为量刑建议明显不当判断的真正痛点，主要是由于其与量刑自由裁量权的关系纠葛不清。二者都是一种程度的判断，自由裁量权在超过何种量值时才进入明显不当的范畴难有定论，故而，在最高司法机关未明确量的具体内容的情况下，控辩审三方难免会出于各自立场作出完全相异的解释结论，因此，对量刑建议明显不当定量维度的识别查证就显得尤为重要。
解决量刑建议明显不当定量维度厘定的首要问题是明晰刑罚适当值的确定主体。量刑既是一种控辩审三方参与的专业的刑事司法活动，也要经受社会公众的评判，控辩审三方及公众都可以基于自身立场对刑罚适当值提出自己的见解。而量刑的本质是“刑之裁量”，不同的评价主体基于对犯罪的社会危害程度和行为人的人身危险程度的不同认识或法律解释的差异性评价，会形成结果各异的心证结论。笔者认为，即使在认罪认罚案件中，检察机关的量刑建议也无法承担起确定刑罚适当值的重任。因为量刑建议虽然承载着控辩合意，但无法改变量刑建议属于求刑权的本质，终应接受法院审判权的检视，一旦量刑建议被作为刑罚适当值的确定者，将造成求刑权对量刑权的僭越，法院则成为量刑建议背书的“盖章先生”，法院量刑裁判的公正性与权威性将遭受质疑。归言之，法院才是确定刑罚适当值的正当主体，且其背后有深刻的现实和法理依据：从规则设置上，法院具有量刑决定权。我国刑事诉讼程序设置了一审、抗诉、二审、再审等程序，检察机关在一审程序中提出的量刑建议要接受一审法院的评判，一审法院作出拒采量刑建议的裁定后，检察机关可以行使抗诉的程序性权力，但最终的决定权仍由二审法院行使，再审程序亦是如此。因此，总体来看，法院才是程序上的量刑最终裁判者。从诉讼法理上，法院具有量刑裁量权。相较于两造对抗的控辩双方，法官的量刑思维更具中立性和全面性，不仅要在遵循刑法教义的基础上兼顾民众法感情，而且其量刑结果还要接受控辩双方的挑剔、被害方的诘问和民众的检验。法院在刑事诉讼构造中的中立地位正是其获得量刑最终裁量权的根源所在。
在证成法院是确定刑罚适当值的主体之后，另一个更为棘手的问题是在同一法定刑幅度内，量刑建议与刑罚适当值达至何种偏离程度时才能被视为明显不当。“同一刑档内量刑是否明显不当”是定量判断，取决于“量刑判决”对“适当刑值”的偏离度大小和两者之间的绝对差值大小。[5]因此，有必要从量刑建议与刑罚适当值的偏离度大小和绝对差值两项标准确定量刑建议明显不当的定量标准。首先，从偏离度的视角来看，量刑规范化改革可以提供有益的借鉴标本。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》在尊重和保留法官对量刑自由裁量权的基础之上规定，独任审判员或合议庭可在20%的幅度内调整根据量刑规范化基本方式确定的量刑结果。易言之，根据量刑规范化计算出的量刑结果并非最终的宣告刑量，法官仍有上下20%的自由裁量空间。当然，数字化的量刑规范化改革也备受争议，但不可否认的是，20%的自由裁量空间是结合我国刑事司法实际作出的理性选择并经受了多年的实践检验，具有一定的合理性。因此，量刑建议明显不当的判断可以将20%作为界分点，即法官拟判处的刑量超过精准刑量刑建议上下20%的，或者超过幅度刑量刑建议上限或下限20%的，可以视为量刑建议明显不当。其次，从绝对差值的视角看，可以将一年有期徒刑作为判断量刑建议轻微不当与明显不当的临界点。在具体个案中，20%的幅度区间仍可能造成巨大的刑期差，如量刑建议的刑期为有期徒刑十年，如果单纯以20%作为控制项，量刑建议轻微不当的区间则为八年至十二年有期徒刑，长达四年的区间显然超出了公众对明显不当的朴素认知，因而，有必要在20%的幅度区间基础上增设绝对差值。而绝对差值的设置可以借鉴轻罪与重罪的区分标准。一年自由刑是很多国家区分重罪与轻罪的界分点，因此，可以将一年有期徒刑作为量刑建议明显不当的绝对差值，亦即法官拟宣告的刑罚点与精准刑相差一年以上的，或者与幅度刑的上、下限相差一年以上的，可以认为量刑建议明显不当。归言之，在同一法定刑幅度内，量刑建议明显不当的定量标准为，法官拟判处的刑罚点超过检察官提出的精准量刑建议的20%或者幅度刑量刑建议上限或下限的20%，或者二者的刑期差超过有期徒刑一年。
司法实务的可操作性会产生将所有刑事法律问题推向明确化、具体化甚至数字化的可能，但统一的数字化标准必然无法承受来自“世上没有两个相同案件”的现实拷问，特别是在量刑过程中，即使两个案件的犯罪构成事实基本相同，但被告人的人身危险性也会有所差异。因而，在明确量刑建议明显不当定量标准的基础上，还需保留法官为应对复杂案情、实现罪刑均衡而突破标准的制度出口。同时，在制度出口的设计中既要保持法官量刑的灵活性又要防止法官的量刑恣意，但刑事实体法无法提供此种制度的智力支持，只能向刑事程序法寻求支持。说理性突破制度可以成为既润滑数字化标准僵硬性，又遏制法官拒采量刑建议情绪化、恣意化的有效约束制度。所谓说理性突破制度，是指法官在充分说理的情况下，可以突破量刑建议明显不当的定量标准。裁判文书说理的要求既可以保留法官以充分说理方式突破僵硬的量化标准，满足适应裁判的灵活性要求，又能使法官对待量刑建议的态度回归理性，避免情绪化地否定量刑建议。
三、法官拒采量刑建议的加重说理义务
量刑建议以融合控辩合意的方式试图加重检察权对量刑的专业话语权，刑事诉讼法“一般应当采纳”的规定是对量刑建议效力增强的法律背书，但是“加强版”的量刑建议也不应成为否定法院的量刑决定权和法官的自由裁量权的对抗性权力，否则求刑权和量刑权将会变成同一位阶的权力，动摇现代刑事诉讼制度的基本原理。那么，量刑建议对裁判刚性约束力的减弱，是否会触发法官以自由裁量权之名随意否定量刑建议的风险呢？
这种担忧不无道理，量刑建议的裁判约束力与法官的自由裁量权处于此消彼长的状态，法官的自由裁量权越强，量刑建议的裁判约束力越弱，反之亦然。而化解二者之间紧张关系，促进二者和谐共生的最佳方案是在尊重法官自由裁量权的基础上，以加重的说理义务增强量刑建议的软性约束力，最大程度避免法官否定量刑建议的随意性和情绪化。其实，从整体上看，认罪认罚案件量刑建议的采用率较高，说理性要求并不强。由于认罪认罚案件控辩双方在量刑方面已经基本形成合意，整体上属于“弱需说理”案件。[6]高采纳率意味着控辩合意被法院认可，三方合意的形成为弱化裁判文书说理提供了正当性根据，同时，弱化采纳量刑建议案件的说理要求也与认罪认罚从宽制度提升效率的制度初衷相契合。但弱化说理只是针对法官拟采纳量刑建议的案件而言的，一旦法官拟拒采量刑建议，那么裁判文书说理的需求性就会陡然上升。此时，法官是以裁判之权否定以量刑建议为表征的控辩合意，而充分说理是法官行使否决权的必要条件。如果不要求量刑说理，不公示刑罚裁量过程，再精密的“量刑指南”也无法构成对量刑裁判的实质限制，再富有逻辑的量刑推理也难以摆脱估堆量刑的嫌疑。[7]充分说理不仅是用“以理服人”的方式促使控辩双方服判息诉，而且其理由将接受控方、辩方、被害方等诉讼参与主体及公众的检视，促使法官在行使否决权时回归理性。
《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第四十条第三款规定，法院不采纳检察机关量刑建议的，应当说明理由和依据，但遗憾的是，其虽然采用了“应当”字样，但对法官采用弱说理、不说理方式否定量刑建议的法律后果却付之阙如。笔者认为，应当将加重说理作为法官否决量刑建议时必须履行的程序性义务，并辅之以明确的程序性法律后果，如此，才能为司法实务提供统一明确的操作标准，也能避免法官忽视量刑建议背后的控辩合意。针对法官否决量刑建议时不履行加重说理义务的程序性后果，可作如下体系性设计：第一，如果法官否决量刑建议时完全不说理，检察机关应当以此为由提出抗诉，二审法院则应将其视为刑事诉讼法第二百三十八条第五项规定的“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”情形，作出撤销原判、发回重审的裁定。第二，如果法官否决量刑建议时的说理不充分，亦属于程序违法，二审法院应当判断是否达到了“可能影响公正审判”的程度，视情况作出维持原判或发回重审的裁定。第三，如果法官否决量刑建议时进行了说理，则应审查说理理由是否正确。如果因法律适用错误造成说理错误，二审法院可以根据刑事诉讼法第二百三十六条第二项直接改判；如果因事实不清或证据不足造成说理错误，二审法院则应根据刑事诉讼法第二百三十六条第三项，或在查清事实后改判或裁定撤销原判、发回重审。
［编辑：姜梦］
【注释】
*作者单位：西南政法大学。
[1]本文系浙江省高校重大人文社科项目攻关计划项目青年重点项目（2014QN011）、浙江省教育厅一般项目（Y201738168）、西南政法大学2020年度学生科研创新项目（FXY2020001）的阶段性研究成果。
[2]参见闫召华：《“一般应当采纳”条款适用中的“检”“法”冲突及其化解》，载《环球法律评论》2020年第5期。
[3]参见石经海：《刑法现代化下的“量刑”解构——量刑规范化的科学基础探究》，载《中国刑事法杂志》2010年第3期。
[4]有观点认为，检法两家应当共同妥善处理好量刑建议明显不当的问题，但对何为明显不当未予明示。参见孙长永：《认罪认罚案件“量刑从宽”若干问题探讨》，载《法律适用》2019年第13期。也有观点认为，应引入比例原则并结合实证分析确立明显不当的定量标准。参见陈芳序：《量刑明显不当的司法认定——以115件危险驾驶罪改判案件为切入点》，载《东南司法评论》（2019年卷）。还有观点认为，绝对差值三个月为同一刑档内量刑是否明显不当的定量标准较为适宜。参见孙长永、冯科臻：《认罪认罚案件抗诉问题实证研究——基于102份裁判文书的分析》，载《西南政法大学学报》2020年第4期。
[5]参见孙长永、冯科臻：《认罪认罚案件抗诉问题实证研究——基于102份裁判文书的分析》，载《西南政法大学学报》2020年第4期。
[6]参见李滇、樊华中：《刚弱两需分野下我国判决说理模式新探——以S市F区法院判决书为样本的研究》，载《法制与社会发展》2015年第3期。
[7]参见闫召华：《论认罪认罚案件量刑建议的裁判制约力》，载《中国刑事法杂志》2020年第1期。
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