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【202105018】论正当防卫者的“撤退义务”
文/姜涛
摘要：
正当防卫属于允许防御性杀戮规则，该规制意味着一个本处于受害者或正义者角色的防卫者有权杀死一个不法侵害者，即使他的杀戮使不法侵害者处于危险之中。“合法不须向不法低头”的法理，对正确认识正当防卫的限度条件具有重要意义，但这并不意味着过度防卫的允许，刑法应尊重人的生命权利，包括尊重不法侵害者的生命。在某些特殊情况下，应当强调正当防卫者的“撤退义务”，具体包括特殊群体的撤退义务、面对特殊群体的撤退义务、警察防卫者的撤退义务、同居者的撤退义务、侵害意图不明时的撤退义务等。
期刊栏目：法学专论
关键词：正当防卫 利益衡量 撤退义务 警察防卫
在现代法律中，一个无辜的人有权保护自己不受攻击，即在必要时为了保护自己不受到严重的人身伤害或死亡而夺走侵略者的生命。[1]正当防卫本质上属于借助于“以暴制暴”方式，以维护防卫者、他人等的合法权益。正当防卫的条件设定至关重要，它关乎法律良善及防卫者与侵害者之间的利益平衡，而防卫者的撤退义务就提供了一个观察法律良善的窗口。随着司法实践中各类防卫过当案件的增加，正当防卫制度再次成为刑法学关注的焦点，最高人民法院、最高人民检察院颁布了相关司法解释性文件或发布相关指导性案例。[2]呼吁放宽正当防卫之成立条件的呼声愈来愈高，几乎成为“一边倒”的主张。笔者认为，在特殊情况下，放宽正当防卫的成立条件具有合理性，但也并非没有疑问。正当防卫作为一种私权的正当适用，其宽严的把握事关防卫者与侵害者的合法权益，在构建正当防卫的限度条件时，既不能使刑法束缚防卫者，动辄让其有牢狱之灾，亦不能赋予防卫者过度的防卫权，漠视侵害者的利益，这就需要强化防卫者的“撤退义务”，即在某些特定情况下，强调“后退一步法则”。
一、防卫者“撤退义务”的缘起、发展与争议
只有在防卫行为有可能阻止有关威胁的情况下，它所涉及的伤害和杀害才是合法的。防卫者的撤退义务是指防卫者的防卫尽管符合正当防卫的条件，但如果有其他避免不法侵害的手段，当适当考量其他避免损害发生的手段。理由是，现代警察制度足以保护民众安全，所谓“遇到不法侵害时公力救济不足”并不普遍存在，故要求防卫者“能躲避就不自卫”。同时，在废除或减少死刑背景下，国家不能任意剥夺民众生命，防卫者亦应如此。
在英美法系，早期普通法不承认对谋杀罪的任何抗辩，杀害他人的人，即使是出于自卫、意外或精神错乱，仍可被处以死刑。在早期普通法中，因自卫杀人而被指控杀人的人，唯一可以得到的救济是国王酌情赦免。然而，由于赦免的自由裁量性质，它并不足以免除所有因自卫行为而被控杀人的个人，因此，正当防卫慢慢发展起来，它给更多被控杀人罪的人提供了逃避死亡的机会。但是，如果防卫者不能提供因缺乏可供选择而防卫杀人的证据，那么其辩护将不被采纳，故在诉诸暴力之前，防卫者必须尽可能地撤退，这就是撤退义务的最早渊源。
正当防卫杀人权并不存在于中世纪的法律中，而是慢慢地为现代法律所确立。在一段时期，防卫者的撤退义务是普通法的传统，英国普通法对正当防卫向来重视“撤退义务”，有学者称之为回避危险义务。防卫者夺去他人的生命是正当的或可原谅的，除非这样做的必要性是显而易见的。[3]它意味着，无论危险有多大，只要有安全的撤退模式，一个人必须撤退而不是夺去入侵者的生命，或者必须使用一切合理的手段，在符合自身安全的情况下，避免夺走施暴者的生命，目的是防止在存在替代办法的情况下不必要地夺去生命，故强调“退到墙边”法则。“退到墙边”法则起源于一个早期的英国案件，防卫者被逼到两栋房子之间的一堵墙前，他无论如何也无法越过这堵墙，最终，他为了自己的生命而杀死了另一个人，法院裁定他履行了撤退义务。撤退义务强调的基本原则是，即使是受到谋杀性袭击的无辜受害者也必须撤退，但如果行为当时没有明显安全的退路可供选择，那么他就不必撤退。当然，撤退途径必须是可以合理地被认为是安全的，因为无辜的受害者没有义务增加自己的危险。可见，在早期普通法中，正当防卫尽管没有紧急避险所设定的“不得已”要件，但是也并不意味着防卫者不需要承担必要的撤退义务。
美国法律早期继受英国法，撤退义务通常出现在谋杀案中，在接受防卫者之撤退义务的州中，撤退规则是通过正当防卫确立可原谅的杀人罪的先决条件，即防卫者只能在“没有其他回避方法”时暴力还击。一般而言，正当防卫是对谋杀罪指控的有效辩护，正当防卫杀人是正当的，如果防卫者有合理的理由证明自己有生命危险或有严重人身伤害的危险，他就有权为自己辩护，即使是在夺走死者生命的范围内。依据法律规定，如果他能够安全地撤退，他就应当撤退，如果他可以在合理的安全的情况下这样做，却没有撤退，而是朝死者开枪，意图杀死他，或给他造成致命伤，那么这种谋杀既不可原谅，也不可辩解。有的州法院在判例中指出，防卫者为了证明杀人是出于自卫，必须有四个要素：（1）防卫者不得是挑起或引诱对方向自己实施暴力的造意者；（2）在夺去对手的生命之前，他必须在合理和安全的范围内撤退；（3）他必须实际地、真诚地相信自己正处于死亡、重大身体伤害的危险之中，并且认为有必要夺去袭击者的生命来拯救自己；（4）他必须有合理的确信来支持这种信念。当然，防卫者之撤退义务的履行，需要在防卫情景中判断，在确定防卫者是否尽了一切合理努力来避免死亡的必要性时，需要考虑他在防卫导致致命伤发生时的情况。在某些情况下，被袭击者必然会退却，而在另一些情况下则不然。如果他的处境很危险，以致不能在没有明显生命危险或严重身体伤害的情况下撤退时，他没有义务撤退。
不接受撤退义务的州法院则认为，每一个人的家，对他本人来说都是他的城堡和堡垒，也是他抵御伤害、暴力以及休息的地方，当一个人在自己的住宅受到攻击时，他必须撤退吗？不少州法院欣然接受了该主张，即一个人的家就是他的城堡，在他自己的住宅中被袭击的人没有撤退的义务，对以下使用致命武力的人，不应强迫防卫者逃离他居住的地方：（1）企图在房子里犯重罪的人；（2）企图以武力进入以犯重罪的人；（3）企图以武力进入的人出于对居民造成严重身体伤害之目的。住宅或城堡从此成了撤退义务的例外情形。最突出的例外是，如果一个人在自己的住所或场地受到不法暴力攻击，而没有任何过错，他不必退却，基于保卫自由的立场，有权使用必要的武力保护自己，这一例外被称之为“城堡主义”，因为它源于“家就是自己的城堡”这一原则。城堡主义本是防卫者之撤退义务的例外，但后期在美国不少州被发展成为原则性规定。1914年，美国卡多佐法官在判决里写道：“绝不会有法律要求在家里被侵扰的人撤退。如果在那里被侵扰，他应该坚守阵地，抵抗袭击，没有义务从自己的家里逃到田野和公路上去。”[4]反对防卫者之撤退义务的法理是，人的生命是神圣的，人的自由也是神圣的，在法律的天平里，一方的自由与另一方的生命一样珍贵，不应当为了另一方的存在而放弃自己的法律权利，故没有必要在自己的住宅内“退到墙边去”。但是，由此导致的疑问是：杀人的理由是否取决于所有权问题的解决？它是否会赋予房屋具有特殊豁免权？这会带来其他法学难题。
关于防卫者是否具有撤退义务，理论界有肯定说、否定说、折衷说等分歧。肯定说坚持撤退论，认为涉及生命的防卫，如果可以撤退则优先选择撤退，只有在无法撤退的情况下，方可以剥夺他人生命的方式实施正当防卫。这种退却主义有时被称为懦弱，但并非如此，它基于对文明、道德的最高考虑。最好是一个人逃走，而不是夺去人的生命。如果他能这样做而不明显增加对生命或肢体的危险，这不是懦弱的教条，而是文明。否定说认为要求一个遭受重罪攻击的人承担撤退的义务显然既不现实也不合理，正当防卫即使剥夺他人生命也无需撤退。在否定说看来，不撤退也需要考量案发的具体情况，以确定防卫者在当时情况下是否做出合理选择，因此，防卫者的撤退义务并不是明确的有罪证明。折衷说强调防卫者具有一定的撤退义务，即需要有一定程度的退让，在不法侵害者仍然入侵的情况下，才能以防卫方式剥夺入侵者的生命。
大陆法系国家与我国并无撤退义务的明确规定，但有防卫过当的规定，事前防卫、事后防卫会被定义为故意犯罪。司法实践表明，一旦防卫者被以防卫过当起诉，则难以被宣告无罪。比如，在韩国曾发生过年满十八岁的弱小成年人携刀入室盗窃，被房屋主人发现持刀后，夫妻两人遂用拖把殴打入室者致死，在殴打过程中入室者虽然持刀，但始终没有反抗，该案最终被定故意犯罪，并没有适用英美国家的“城堡法则”。从刑法社会学角度看，由于不重视防卫者的撤退义务，会导致“双重悲剧”，即防卫者防卫过程中，不仅导致部分侵害能力或侵害强度不大的不法侵害者伤亡，而且给防卫者带来牢狱之灾。
二、防卫者“撤退义务”的合理性与适用范围
我国刑法虽然规定了正当防卫制度，但并未明确防卫者的撤退义务。笔者认为，防卫者的撤退义务是一种文明，而不是一种懦弱，更不是合法向不法低头，它具有一定的合理性，也有其适用范围。毕竟，正当防卫的同时往往是一种特别强大的、毫无歉意的合法杀人，不宜在修辞上过度渲染其无边界性。
（一）强调防卫者的撤退义务具有合理性
作为前提，英国法律普遍认为防卫者具有撤退义务，而美国不少州法院在逐步否定撤退义务，归纳来看理由主要有四：一是撤退的规则“可能起源于使用火器之前的一个时代”，在当代不合时宜；二是美国人认为撤退的责任是懦夫学说，肯定防卫者的撤退义务是懦夫的信条，它会制造懦夫，与美国人的英勇精神不符，在一个人身自由权一向被视为固有神圣的国家里，防卫者当以被不法分子逼迫而懦弱退却为耻，故撤退的义务违背了“美国人的思想倾向”；三是在举起的刀面前，不能要求超然的思考；四是在许多情况下，撤退是徒劳的，而且实际上可能增加被袭击者的危险。基于上述理由，撤退义务是对刑法中一个显而易见的原则的错误陈述，即夺去生命是一种极端的措施，只有在紧急情况下才允许。同时，不少法院坚持住宅例外原则，即一个人的住宅就是他的城堡，一个人在他的住宅里受到身体攻击，他并没有撤退的义务。[5]因此，“不必从任何有权居住的地方撤退的想法”正越来越受到学者的青睐。正当防卫只有在有“合法性”的情况下才是合法的，否定防卫者的撤退义务意味着防卫对“合法性”的要求越来越低。
防卫者的撤退义务是一把双刃剑，上述反对撤退义务的理由只是看到了问题的一个层面，并不具有客观性。在英国，自卫杀人权在中世纪法律中并不存在，而是作为现代法律的一个原则慢慢确立起来，因为这会导致辩护权可能被误认为是杀人权，因此要求被袭击者在诉诸致命防御力量之前撤退，迫使遭到袭击的受害者评估袭击者所构成的实际威胁，确定安全逃生的可能性。在美国，尽管不少州否定防卫者的撤退义务，但法律明确的基本原则是，在必要时可以使用致命武力自卫，以保护自己不受死亡或严重身体伤害，这种使用武力通常视情况而定。相反，在中国古代法律中，为民除害、除暴安良、大义灭亲、为亲复仇等是正式法律制度，随着现代警察制度的建立与发展，已经转由国家垄断方式来完成，原则上不再允许公民以上述方式排除他人暴力。可见，中西方在防卫制度上是不同的发展方向，西方是由不承认正当防卫到逐步承认正当防卫的发展历程，故对防卫者有严格限制。中国是从古代扩大正当防卫的存在范围，到限制正当防卫成立条件的发展历程。尽管两者发展路径不同，但也有共同点：在防卫制度设计中，最大限度地追寻防卫者与侵害者的利益最佳平衡点，其中，在国家对个人冲突（尤其是重要利益冲突）之解决实行垄断的时代背景下，防止防卫者滥用法律赋予的杀人权，应当是各国正当防卫制度发展的努力方向。
首先，符合个人冲突由国家垄断的发展趋势。在古代英国的普通法学说中，防卫者在自卫中合法杀人之前，必须先退到墙边。只有墙在背后，所有撤退都被切断的情况下，才可以合法地面对对手，出于自卫杀死他。即使有墙在背后，也必须在法庭上证明防卫是出于使自己免于受到严重伤害。[6]换言之，只有证明撤退和合理的杀人必要性，法庭才会按照可以原谅的杀人罪裁决。不难看出，英国要求防卫者之撤退义务背后的法理是，国家希望在个人之间的争端层面上对解决冲突保持垄断，自力救济一般情况下是不被允许的。毕竟，自近现代产生警察制度、检察官制度以后，犯罪侦查、追诉等逐步由国家垄断。但如果否定防卫者在特定情形下的撤退义务，会导致防卫过程中不必要的伤亡，甚至防卫者被侵害者杀死，与国家对冲突解决的垄断趋势背道而驰。
其次，体现法律的仁爱主义精神。生命最为可贵，对国家而言，这正是不少国家废除或严格限制死刑的理由；对个人而言，防卫者的撤退义务是防止许多不必要的谋杀案发生的必要条件。美国哈佛大学法学院约瑟夫・H
·比勒教授是“撤退义务”原则的热情支持者，他认为，“一个真正值得尊敬的人……也许总是会为明显的撤退怯懦而感到遗憾，但他会更加后悔十倍，在那场激烈的竞赛结束后，他认为自己手上沾满了同胞的鲜血。撤退无疑令人厌恶，但杀戮却是十倍的厌恶”⑦。事实的确如此，基于对文明、道德甚至是宗教的最高考虑，如果一个人能在不明显增加对生命或肢体的危险的情况下逃跑，而不是夺去人的生命，这不是懦弱的教条，而是有利于人类的法则，因此，法律不能任意地授予一般民众“杀人许可证”。
再次，可以矫正“打架两成败”的困境。在日本，素有“打架两成败”的法律格言，打架双方不具有违法阻却事由，都需要接受处罚。笔者认为，对激进或冒险的防卫行为，也存在“防卫两成败”现象，即防卫者不重视撤退义务，冒险实施防卫而超越防卫限度，因案件的是非曲直往往难以用证据证明，不法侵害者会因此而丧命，而防卫者可能因防卫过当被定罪而坐牢。如果说正当防卫是被允许的自力救济，那么容许的界限在哪里是必须被明确的，这不单纯是法哲学上的解答，也需要基于“防卫两成败”困境，从后果考察上寻求对防卫者、侵害者均有利的解答方案。确立防卫者的撤退义务，是较为合理的选择，这看似限制了防卫者的防卫权，实际上对其是一种特殊保护。
最后，所谓城堡主义也有夸大成分。城堡主义是撤退义务的例外，撤退的责任源于在诉诸自卫之前，防卫者应该尽一切可能避免危险。城堡主义对这一义务的例外突破也是根深蒂固的，它意味着一方害怕被杀或在自己家中受重伤的人没有义务撤退，但如果必要的话，可以诉诸致命的武力来避免巨大的灾难。[7]城堡主义理论的前提是“如果一个人注定要成为自己家的逃犯，她在世界上任何地方都没有避难所。”毕竟，到目前为止，从来没有法律规定，在自己住所受到攻击的人一定会撤退。如果在那里受到攻击，他可以坚守阵地，抵抗攻击。他没有义务将逃犯从家里带到田野和公路上。虽然城堡主义的理由是明确的，但在其应用中仍然存在一些不确定性，涉及对“城堡”的解释，最终会涉及例外的范围究竟有多大的问题。此外，即使强调一个人在家中受到攻击时没有义务撤退，但该人必须表现出合理的确信，即他有必要使用武力来拯救他或她的生命，否则，意味着法律正在危险地将“除暴安良”的义务交给人民，这看似是在保护人民，实际上是在降低国家的责任。
（二）防卫者之撤退义务适用的五种情形
正当防卫具有不确定性，一切正当防卫都应当有危险评估，防卫者必须评估情况并决定是否需要防御力量。[8]这种评估是防卫者之撤退义务判断的基础，如果评估的结果是对不法侵害者的危险防御并不必要，则防卫者有义务撤退。强调防卫者之撤退义务的合理性，并不是将它作为正当防卫的限制条件，而是强调在某些特殊情况下，将防卫者之撤退义务作为情景判断的重要支点。
第一，特殊群体的撤退义务。在防卫者与被防卫者力量、智力等明显悬殊的情况下，需要强调防卫者的撤退义务。比如，一个武林高手或体育健将面对一般民众的不法侵害，一个青年强壮男性面对女性、老年人的不法侵害，从双方力量对比、避免不法侵害的其他选择等评判，不实施正当防卫亦可避免不法侵害的可能性较大，故需要强调防卫者的撤退义务。
第二，面对特殊群体的撤退义务。针对未成年人与精神病人，防卫者可以防卫，但是需要遵循撤退义务。刑法理论一般认为，在面对未成年人与精神病人的侵害时，防卫者应当履行撤退义务，优先选择其他避免损害的手段，如逃跑、劝服等。毕竟，对于此类施暴者，成年人的心智更加成熟，撤退义务的强调可以避免更进一步的伤害。
第三，警察防卫者的撤退义务。对于警察而言，要求能够避免就不自卫。警察是否有权防卫，有肯定说、否定说之争议；就警察防卫性质而言，也有职务行为说、违法区分说、个人行为说与正当防卫说等学说。警察防卫具有必要性，只是警察防卫与一般民众防卫不同，它是一种特殊的职务行为，警察是受过专门训练的人，且可以使用枪支等特殊武器，应当予以从严把握，包括强调警察防卫的撤退义务。
第四，同居者的撤退义务。在反抗家庭暴力案件中，如果行为人可以安全撤退，行为人不得对同居者使用致命武力。换言之，一个人在他或她自己的居所中受到共同居住者的攻击，无权以自卫为幌子使用致命武力并杀死袭击者，如果被攻击者知道安全的撤退通道，他或她有义务尝试撤退。这看似加重了被殴打者的负担，其实是源于家庭内部的施暴属于熟人之间的暴力，一般不是极端的暴力，撤退义务的履行通常情况下可以避免不必要的进一步伤害。
第五，侵害意图不明时的撤退义务。在假想防卫的场合，防卫者的防卫意识存在错误，即本不存在不法侵害而防卫者误认为存在不法侵害，这就属于侵害意图不明的情况，对此，需要强调防卫者履行撤退义务。强调这一义务对防卫者与被假想存在的“不法侵害者”而言都是有利的，对防卫者而言，可以避免因假想防卫被定罪处罚，对被假想存在的“不法侵害者”来说，其合法权益因撤退义务的履行而得以保障，以免成为无辜的受害者。
如何寻找自由与安全的最佳平衡点，当前已成为刑法理论必须妥善处理的重要问题。[9]正当防卫的制度建构也涉及这一问题，刑法有关正当防卫的规定属于关系性规范，而不是条件性规范，当为侵害者与防卫者之间的“进与退”设定法则，以将双方的利益损失减损到最低。撤退义务是产生文明社会的有力手段，正当防卫本质上是授予人们“杀人许可”。放宽正当防卫的成立条件，比如否定防卫者的撤退义务，会降低公民承受的不公平负担，也会令防卫者处于危险境地。反过来，对防卫者设置严格的限制，防卫中可能会令防卫者束缚手脚。因此，正当防卫的适用条件需要针对不同情况强调宽严不一的标准，不能“一刀切”。就此而言，防卫者的撤退义务仍有强调的必要，也有其适用的特殊范围，不可轻言放弃。
［编辑：王新颖］
【注释】
*南京师范大学中国法治现代化研究院副院长、教授。
[1]参见Mischke, Philip E, Criminal Law-Homicide-Self-Defense-Duty to Retreat,
Tennessee Law Review, Vol.48, No.4(Summer 1981), p.1002.
[2]如最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，最高人民法院第26批指导性案例，最高人民检察院第十二批指导性案例，等等。
[3]参见Collins, David W, The Duty to Retreat, Criminal Justice Quarterly, Vol.3,
No.2(Spring 1975), p.83.
[4]参见People v. Tomlins, l 07N. E.496, 497(N. Y.l 914).
[5]参见Johnson, J. Richard, People v. Johnson: A Retreat from the Duty to Retreat,
Detroit College of Law Review, Vol.1978, No.1(Spring 1978), p.149.
[6]⑦参见Bobo, Jas on W, Follow ing the Trend: Alabama Aba ndons the Duty to
Retreat and Encourages Citizens to Stand Their Ground, Cumberland Law Review,
Vol.38, No.2(2007-2008), P.342, P.346.
[7]参见Etheredge, Christy S. The Castle Doctrine: Extension of the Rule to
Co-Inhabitants, Florida Law Review, Vol.52, No.3, July 2000, p.695.
[8]参见Kimberly Kessler Ferzan, Justifying Self-Defense, Law and Philosophy,
Vol.24, No.6(November, 2005), pp.714~715.
[9]参见姜涛：《社会风险的刑法调控及其模式改造》，载《中国社会科学》2019年第7期。
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