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【202104070】网络诽谤案刑事“自诉”转“公诉”的正当性考察
文/王译
在自诉犯罪中，网络诽谤行为可构成“告诉才处理”的“诽谤罪”或者“侮辱罪”。2020年8月，浙江省杭州市公民郎某、何某通过编造虚假网络信息，将谷某取快递的行为描绘成“出轨女”的形象并在网络平台上大肆传播，造成了极为恶劣的社会影响。同年12月14日，法院受理了谷某的自诉。同时，杭州市余杭区检察院对余杭区公安分局提出检察建议，要求余杭区公安分局对该案立案侦查。余杭区公安机关于12月25日正式对郎某、何某以诽谤罪立案侦查，使得该案从“自诉”转为“公诉”。由公诉程序的启动条件可知，司法机关在自诉案件中的主动作为与程序变更必须“于法有据”。对此，笔者梳理了相关学者的不同观点论述，总结出以下问题以供探讨：第一，该案既为自诉犯罪，由检察机关发出检察建议要求公安机关予以刑事立案是否违反“不告不理”与“程序法定”原则；第二，该案适用“自诉”转“公诉”是否严格参照了关于网络诽谤犯罪司法解释的法益判断标准。
一、“自诉”转“公诉”的正当性基础
在“严重危害社会秩序和国家利益”的情形中，当前司法解释无法穷尽所有的例示情形。立足于“诽谤罪”的实体构成要件与程序运行规律，可为确立网络诽谤犯罪“自诉”转“公诉”程序的具体标准提供参考。
（一）实体正当性阐述
对于利用虚假信息实施网络侮辱和诽谤行为，在公诉犯罪罪名的立案标准层面需进一步考量“虚假信息”“诽谤行为”以及“严重危害公共秩序”三者之间的有机联系。
第一，网络诽谤行为在网络信息传播高速化时代可直接引发“网络暴力”现象。此种“暴力”可对公民个人的“社交印象”带来直接影响。古有“风闻议事”制度约束官员举止，而“谣言止于智者”正是对诽谤行为的一种正向反馈。相较于直接施加于人身的暴力行为或诽谤，网络诽谤行为在内容上具备了受众主体相对宽泛的特征。因网络空间与社会个体存在高度黏合性，在网络空间中捏造虚假信息并肆意传播的行为不仅侵犯了个人名誉权，更可导致网络空间安全陷入“集体不安”的无序状态。
第二，在刑法法益保护层面，网络诽谤行为会对公民个人的人格利益与社会公共安全产生双重侵害。由近代法学先哲边沁、穆勒等倡导的功利主义理论可知，功利主义理论中蕴含的价值倾向天然存在于行为功利主义与制度功利主义的分野之中。在犯罪行为的违法观层面，又可根据功利主义理论将犯罪实体归责方式区分为行为无价值与结果无价值。对于郎某、何某的网络诽谤行为而言，“自诉”转“公诉”的司法逻辑可从功利主义理论视角予以论证。当网络诽谤行为产生时，由公安机关主动介入的合法依据可考量此行为对网络社会秩序的破坏程度。此种破坏业已超出“自诉”罪名规制的法益保护范畴，而适用公诉程序的案件定性可满足自公民、社会乃至国家对其的应有期待。从行为性质上分析，网络诽谤行为不可仅凭形式外观便径行判定网络诽谤行为主体具备了“危害社会秩序或国家利益”的主观罪过。单从制度功利主义的结果无价值层面考量，网络诽谤行为的“公诉化”难以从刑罚目的实现层面作为“自诉”转“公诉”的价值基础。
从“网络诽谤”“网络谣言”到“网络暴力”，公民个人所受到的负面影响不言而喻。网络诽谤犯罪案件“自诉”转“公诉”的特殊性集中表现在诽谤对象为特定个体而非不特定多数。笔者认为，尽管谷某作为网络诽谤行为的唯一指向对象，但行为人转发次数、范围均已大幅超出“指向特定对象”的影响范围，在全国范围内造成了不可挽回的负面效应。当网络诽谤行为业已对网络空间中的不特定主体产生扩散负面效应时，该行为应然符合“严重危害社会秩序”的客体标准。
（二）程序正当性评判
由前述可知，刑法规定的自诉犯罪即被害人“告诉才处理”，而非“起诉才审理”。因现行刑事诉讼法在自诉犯罪案件的立案管辖中存在具体限制，仅在出现“严重危害社会秩序和国家利益”情节时，方能考量公诉程序启动的必要性。“告诉才处理”的自诉启动条件使得公诉程序的转换欠缺主动性。在自诉人没有告诉且不符合“严重危害社会秩序和国家利益”情节时，法院无法直接受理网络诽谤案件。有学者认为，刑法适用上的修正应具备必要的道德诉求。该案由“自诉”转为“公诉”时，恰是回应了民众对于国家惩治网络诽谤行为的道德诉求。申言之，当以公诉作为程序选择的优先考量，体现了国家对民众关切网络秩序利益维护的积极回应。
二、完善回应型积极立法的规范供给
正因传统刑法理论体系存在规范供给不足、理论转型滞后以及刑事司法适用模式上的不协调，立法应聚焦时代前沿，把握问题关键，激活传统刑法规范体系中的创造功能，合理遵循刑法适度扩张的立法逻辑。同时，也可更好地发挥司法解释的造法性功能或者体现司法规则制定过程中的积极创制效应。为应对当前网络社会治理的新形势、新变化，未来刑事立法完善路径应作出新的调整。对于司法机关而言，当务之急是应及早明确“自诉”转“公诉”的程序转换标准。立法应当允许检察机关根据自诉犯罪的情节严重程度自主裁量是否介入自诉程序，以及时维护公共利益。为避免分歧，笔者认为应对既有规范予以完善，有两条路径可供选择。
其一，调整刑法第二百四十六条内容，将涉及不特定多数人的“网络诽谤行为”独立成罪，即设立“网络诽谤罪”作为公诉犯罪的独立罪名纳入刑事公诉体系。此种立法设计目的是从源头上避免在立案侦查阶段将“自诉”与“公诉”犯罪混淆。赋予司法机关履职尽责和主动作为的法律依据，可及时恢复被害人应有的人格权益，防止网络诽谤的负面效应持续扩散。“网络诽谤罪”须以“侵害网络社会公共秩序”或“损害国家网络安全利益”为客体，从行为上界定应达到“不特定多数的传播效应”即告既遂，在犯罪形态上应确立为“行为犯”。当出现最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的情节时，应以加重情节论处。如此可将实施网络诽谤行为与现行“诽谤罪”中的“自诉”转“公诉”的法定情节相区分。
其二，修订刑法关于“侮辱罪”和“诽谤罪”的内容，将涉及公诉犯罪罪名的“加重条款”内容予以升格。网络诽谤行为对“网络社会公共秩序”的侵害达到法定程度时即可从“自诉”转换为“公诉”。立法借助明示列举，将特定情形下的网络侮辱行为和诽谤行为作为危险犯或行为犯对待，可打破原有规范中的转化限制。对于当事人通过自诉救济的条款内容，立法修订过程中应严格限定法益侵害的客体边界，从而防止刑法法益保护的边界溢出。
综上，第一种修法路径将“网络诽谤行为”独立成罪，可凸显网络社会治理的风险集中控制，亦能及时保障被害人的救济利益得到实现。第二种修法路径通过对涉及自诉罪名法条中“加重情节”内容予以升格，便于司法机关自介入伊始就可直接根据网络诽谤行为立案，适用公诉案件立案标准的程序指向更为明确。
从刑事自诉制度的发展史可知，自诉犯罪设立的初衷乃是为保障受到侵害的公民在司法公权力主体无法追诉时从程序上予以弥补。网络社会公共秩序可因网络谣言散布而受到严重破坏，司法机关的主动介入可及时恢复业已遭受侵害的社会秩序，这体现了司法机关不断为增强人民群众幸福感、获得感和安全感而肩负的崇高使命。“自诉”转为“公诉”从规范层面未偏离侦查和起诉的法定主义，而是对《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（七）项的“守正出新”之举，是将“法治自觉”予以具象化的实际行动。
【注释】
作者系湘潭大学检察公益诉讼理论研究中心研究员，法学博士
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