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【202102063】存疑有利于被告人原则的法理根基与司法适用
文/裴蕾
存疑有利于被告人原则是保障被告人合法权益的重要原则，也是国家尊重和保障人权在刑事司法领域的重要体现。该原则的适用应当有条件、有边界，而不是完全不用或者恣意适用。根据我国刑事诉讼法第一百七十五条第四款、第二百条第三项相关规定，[2]存疑应当有利于被告人。然而，在司法实践中，存疑有利于被告人原则面临着具体适用规则模糊不清的窘境。在理论界也颇具争议。有的学者认为，存疑时有利于被告人原则并不适用于对法律疑问之澄清。[3]相反，有学者认为，事实存疑与法律适用存疑均应当得出有利于被告人的结果。[4]笔者认为，造成上述问题的原因在于对存疑有利于被告人原则理论根基的忽视和具体适用标准的缺失。对理论根基的忽视，导致在不同情形下是否应当适用该原则产生了争议；适用标准的缺失，导致实践中对该原则的具体适用无章可循。有鉴于此，笔者就该原则的理论基础进行探索，并就具体适用情形加以明确，以期准确适用、理性适用和科学适用。
一、存疑有利于被告人原则的法理根基
（一）宪法的基本人权原则要求存疑有利于被告人
“人权是指作为一个人应该享有的权利，是一个人为满足其生存和发展需要而应当享有的权利。”[5]我国宪法明确规定，国家一切权力属于人民，因此，国家权力的行使必然要以保障人民权利为最基本的职责和义务。这种职责和义务首先体现为法律规范建构的明确性。通过明确的法律规范，使国民能够清楚认识到自己的行为边界，从而在法律范围内自由活动。其次，这也意味着，当国家公权力不能就国民具体行为进行清楚的认识和评价时，不得得出不利于当事人的结果。
（二）刑法的法益保护机能要求存疑有利于被告人刑法保护法益机能是通过“禁止和惩罚侵犯（包括侵害与威胁）法益的犯罪行为”而实现。[6]罪刑法定原则要求任何受到刑罚处罚的行为必须是刑法明确规定的犯罪行为。刑法不得已原则则要求刑法只有在不得已的情况下才能用，不到不得已不能用。[7]当案件事实存疑时作出有利于被告人的选择，实际上就是摒弃有罪推定的思维惯性，以可能放纵罪犯的小风险来换取刑法的理性适用，从而保障不特定多数无辜之人的合法权益不受侵犯。
（三）国家的证明责任原则要求存疑有利于被告人事实存疑情况下的有利被告人选择，根源于根据无罪推定原则对国家的刑事证明责任的确认。基于无罪推定原则，国家系证明责任的唯一承担者。[8]现代国家的法治理念之一是，国家须承担证明被告人有罪的责任，同时也须承担证明被告人无罪的责任。
证明被告人有罪之证明责任在于国家，故而被告人本身并不需要证明自己有罪或无罪，更不得被强迫自证其罪。不得强迫自证其罪的实质含义在于平衡国家与公民之间的关系，防止国家将证明责任转移给被告人，保障公民的基本人权。按照任何人不得自证其罪所蕴含的基本逻辑，应当是国家承担证明被告人有罪的证明责任。被告人无需自证无罪，如果国家无法证明被告人有罪，那么被告人就自始无罪。而在案件事实存疑的情况下，意味着国家并未尽到证明被告人有罪的责任，因此应当认为被告人无罪，即应当作出有利于被告人的决定。
二、存疑有利于被告人原则的适用情形
不可否认，存疑有利于被告人是一项重要的刑事司法原则，但这并不意味着在任何情况下都可不加区分地适用该原则。笔者认为，就实体法的层面而言，只有当关键事实存疑时才适用该原则；就程序法层面而言，存疑有利于被告人原则可适用于审查起诉阶段和审判阶段。
（一）实体法层面存疑有利于被告人原则的适用情形
“以事实为依据，以法律为准绳”是我国刑事司法裁判的基本原则，但需要注意的是，这里的事实是指法律真实而非客观真实或者绝对真实。即便国家机关在犯罪行为正在发生之时就介入，最终呈现在法庭的也依然只是材料上的犯罪事实。由于时间的不可逆性，法律真实和客观真实之间永远存在无法弥合的距离。因此，在具体刑事案件中犯罪事实难免会出现疑点。
整体案件事实通常由多个部分细节事实构成，我们不能期待证实每一个细节事实，想要证实全部案件事实是不可能完成的任务，亦不符合人类对客观事物的认识规律。故而，司法实践中实际上需要证实或证伪的是影响罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑幅度的关键事实，即构成要件事实；至于那些对案件定性量刑意义不大甚至并不影响定罪量刑的一般性事实，则不必过于纠缠。
（二）程序法层面存疑有利于被告人原则的适用情形
1.审查起诉阶段适用存疑有利于被告人原则。审查起诉包括对案件事实是否清楚、证据是否确实充分等各方面审查，是对案件事实以及相关证据整体上的把握。根据我国刑事诉讼法规定，在审查起诉阶段检察机关有两次退回补充侦查的机会。这就意味着，当案件事实存疑时，并不是直接作出有利于被告人的决定，而是可以退回补充侦查。这既是司法理性的表现，也是对司法公正的维护。即，出于对打击犯罪、保护人民的刑事司法目标的追求，在案件证据不足、事实不清时允许侦查机关继续搜集证据。然而，根据人权保障原则，不可能无限制地允许国家一直对公民个体施加国家力量。因此，当两次补充侦查仍然无法查清案件关键事实，无法达到起诉标准时，就应当认为案件事实存疑，从而作出有利于被告人的选择，即作出不起诉的决定。
2.审判阶段发现关键事实存疑时适用存疑有利于被告人原则。案件事实是一切定罪量刑的基础和前提，在刑事审判阶段，庭审的核心任务在于查明案件事实。法官听取控辩双方的意见，并就证据材料的真实性、完整性、证明力等进行判断，以此发现案件事实的真相。既然案件已经到了审判阶段，这就意味着整个刑事案件已经经历了立案、侦查、审查起诉等各阶段，且在这些阶段中，侦查人员、检察官均认为案件事实已经查清，证据已达到确实充分的程度。在庭审过程中，如果审判机关认为案件关键事实存疑，则意味着侦查机关和检察机关并未尽到证明被告人有罪的证明责任，因此需要作出有利于被告人的决定。
三、不适用存疑有利于被告人原则的情形
笔者认为，就实体法层面而言，法律适用存疑时，不适用存疑有利于被告人原则；就程序法层面而言，侦查阶段不宜适用存疑有利于被告人原则。
（一）实体法层面法不适用存疑有利于被告人原则的情形
法律适用存疑是指司法机关等相关主体对法律能否适用以及适用的范围存在争议。囿于立法技术的限制和语言文字本身复杂性，成文法不可能在穷尽列举犯罪现象的同时保持表达上的精准无疑。在具体个案中，由于个体的差异性以及案件情况本身的复杂性，各方主体可能对法律规范的含义有着不尽相同的理解，对法律适用的具体情况无法达成完全一致的认识。这种情形下，就案件事实而言并不存在有疑问的地方，而仅仅是对法律理解和适用存在分歧。法律适用存疑时是否适用存疑有利于被告人原则，长期以来存在较大争议。
笔者认为，当法律存在疑问或争议时，应当依一般的法律解释原则消除疑问，而非一概作出有利于被告人的解释。其一，法律一经制定，便与立法者分离而成为独立存在。[9]当法律适用存疑时，只能以法律本身所追求的目的为最终导向对法律进行解释，而不是一律作出有利于被告人的解释，这是对法律规范独立价值的尊重和维护。其二，法律是规范的体系，条文中充斥着大量的规范要素，譬如“情节恶劣”“严重后果”“数额巨大”等，这些规范的要素如果不经过解释就会导致法条无法适用。如果只要存疑就作出有利于被告人的法律解释，会造成刑法体系的崩溃。[10]其三，从罪刑法定及罪刑均衡的原则来看，当法律适用存疑时，应当严格按照刑法的规定对法律进行解释，而不是只能作出有利于被告人的解释。
当法律适用存疑时，首先应当对法律规范进行文理解释。法律文本本身就是其具体意思的直接载体和表现方式，要实现探求法律文本本身合理意思这一目标最直接的方式不是去探求立法的意图，揣测法律文本具体起草人的想法，而是对法律文本本身进行解释。其次，就法律文本而言，“由于用语具有不确定性、多义性等原因”[11]，文理解释的说服力总是有一定的限度。此时就需要结合体系解释、历史解释来进一步明确法律文本的含义。再次，当其他任何法律解释均无法平息争议和分歧时，立法目的应当是寻求解决方案的最高标准。刑法的目的在于惩罚犯罪、保护人民，这并不意味着法律适用存疑一定要作出有利于被告人的解释，为了实现立法目的完全可能得出不利于被告人的解释结论。
（二）程序法层面不适用存疑有利于被告人原则的情形
侦查阶段不宜适用存疑有利于被告人原则。
其一，在侦查阶段，侦查机关的职责在于发现真相、寻找证据。某种意义上讲，侦查活动是不断发现疑问并解疑释疑的过程。甚至可以认为，疑点的存在才是推进侦查工作进展的动力。人类认识的客观规律决定，对某个事物的认知往往是螺旋式的上升。侦查人员正是通过不断发现疑问、解决疑问，才使得案件事实逐步清楚。如果认为存疑应当有利于被告人，那么刑事侦查工作就无法继续展开，这无疑是对犯罪分子的放纵。
其二，基于侦查活动的对抗性，不能出现存疑就作出有利于被告人的决定。在刑事案件中，犯罪嫌疑人为了逃避罪责，往往会采取各种反侦查手段来对抗侦查。譬如，制造不在场证据、毁证匿迹、串供、建立攻守同盟、对抗审讯、掩盖犯罪动机、拘捕外逃，等等。[12]这些反侦查手段往往会增加侦查人员对案件的侦查难度，更重要的是，会给案件本身制造出大量的疑点，甚至会使得侦查活动陷入侦查僵局。因此，如果因犯罪嫌疑人的干扰而导致的案件事实不清的，不能因此作出存疑有利于犯罪嫌疑人的选择，而是应当发现造成侦查僵局的原因，找准突破口，打破侦查僵局，查清案件事实。
其三，受某些客观因素的影响，也可能对案件事实的侦查产生疑问。譬如，由于自然环境的变化导致证据毁坏、消失，或由于证人的记忆模糊、表述不准确，等等，会导致对案件事实的认识不足，对犯罪嫌疑人的情况掌握不够。在侦查阶段，“公安机关往往专注于‘破案'，在取得证据、固定证据、保全证据方面，与检察机关在法庭上举证、质证的要求还有不小的距离。”[13]此时存疑均属于正常，此时案件所存在的疑问恰恰是需要侦查人员想方设法解决的问题，而不是给犯罪嫌疑人有利处置的依据。因为只有查证清楚案件事实，才能真正不枉不纵，达到打击犯罪和保护人民的目的。因此，不能在侦查阶段就以存在疑问为由而中止或者终结侦查，或者在侦查阶段就轻率地得出有利被告人的结论。
[编辑：王新颖]
【注释】
*西南政法大学博士研究生，云南省昆明市人民检察院四级高级检察官。
[1]本文系国家社科基金项目《刑罚退出机制的价值确立与实践运行研究》（17XFX009）的阶段性研究成果。
[2]刑事诉讼法第一百七十五条第四款规定：“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”第二百条第三项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”
[3]参见张明楷：《“存疑有利于被告”原则的适用界限》，载《吉林大学社会科学学报》2002年第1期。
[4]参见邱兴隆：《有利被告论探究——以实体刑法为视角》，载《中国法学》2004年第6期；薛生全：《价值指引下的刑法解释》，载《法学杂志》2004年第6期。
[5]周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社2011年版，第95页。
[6]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2016年版，第21页。
[7]参见陈忠林著：《刑法散得集（II）》，重庆大学出版社2012年版，第32页。
[8]参见邢馨宇：《存疑时有利于被告的根据》，载《法学》2013年第1期。
[9]参见张志铭著：《法律解释学》，中国人民大学出版社2015年版，第28-29页。
[10]参见吴爽：《再论存疑有利于被告原则的适用界限》，载《刑法论丛》2010年第3期。
[11]张明楷著：《刑法分则的解释原理（上）》，中国人民大学出版社2011年版，第53页。
[12]参见郑晓均主编：《侦查策略与措施》，法律出版社2010年版，第25页。
[13]陈卫东：《我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心的分析》，载《法学研究》2002年第5期。
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