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【202101052】核准追诉法律适用问题辨析——以范某甲核准追诉案为切入点
文/吕瑶；魏再金
摘要：
在办理核准追诉案件过程中，在判断是否受追诉期限限制时，最高检指导性案例具有重要的指导价值。需要从严解释“强制措施”，揭开所谓的“反对解释结论”面纱。在判断是否具有核准追诉法定刑条件时，要根据案件事实和拟适用法律，区别提起公诉的证据标准和核准追诉之证据标准差异，对“可能判处”的法定最高刑进行合理判断。在判断是否具有核准追诉必要性条件时，需要处理好原则追诉与例外追诉、社会影响与影响社会、家属意见与社会意见三对范畴的关系，对核准追诉保持必要谨慎。
期刊栏目：法学专论
关键词：核准 追诉 指导 案例
1996年7月9日，犯罪嫌疑人李某伙同范某甲抢劫并杀害出租车司机。同年年底，李某因另犯抢劫罪被抓获，其交代了伙同范某乙（后公安机关证实范某甲和范某乙为同一人）抢劫杀人的事实。1998年李某被判处死刑。2018年4月，江苏省警方抓获范某甲，范某甲交代了其20多年前伙同他人抢劫杀人的事实。在案卷材料中，侦查机关提供了其“多次追捕犯罪嫌疑人范某甲未果”的情况说明，但没有提供相关证明材料。
根据相关规定，无论是否同意，地方各级检察院均需将检察委员会意见连同案卷材料层报最高人民检察院。[1]D市检察机关检察委员会对该案审议后作出不同意核准追诉的意见，并按程序层报最高检审查决定。最高检在审查后认为“本案不属于必须追诉的情形”，作出对犯罪嫌疑人范某甲不予核准追诉的最终决定。
在办理该案过程中，办案人员在是否核准追诉犯罪嫌疑人范某甲问题上产生了重大分歧：第一种观点认为，该案不受追诉时效限制，不应层报最高检，应直接起诉；第二种观点认为，该案受追诉时效限制，有追诉必要性，应以同意核准追诉的意见层报最高检审查决定；第三种观点认为，该案受追诉时效限制，但没有追诉必要性，应以不同意核准追诉的意见层报最高检审查决定。
该案的认识分歧主要集中于以下三方面：一是对该案是否受追诉期限限制存在认识分歧。其中又包含两种不同的具体争议：一种争议是对“多次追捕未果”是否属于强制措施有不同看法，如果认为其属于强制措施，那么该案可不受追诉期限限制，可以直接起诉。另一种争议是对可否依据最高检第六批指导性案例“未发现犯罪嫌疑人，受追诉时效限制”的理解，[2]推导出“发现犯罪嫌疑人，就一律不受追诉时效限制”的解释，进而对该案直接起诉。二是对该案是否具有核准追诉法定刑条件存在认识分歧。核准追诉的法定刑条件是法定量刑幅度的最高刑为无期徒刑或者死刑。该案属于共同犯罪，需根据各共同犯罪人在共同犯罪中的作用认定来进行量刑，而该案中的共犯已经被执行死刑，且现有相关材料无法核实范某甲在共同犯罪中的具体作用，因此对范某甲可能适用的“法定最高刑”判断存在分歧。三是对该案是否具有追诉必要性存在认识分歧。现有相关法律法规及司法解释对核准追诉必要性设置了严格条件，对该案是否完全符合这些条件存在不同看法。笔者赞同第三种意见，下面以该案为切入点，对核准追诉法律适用问题进行辨析。
一、核准追诉之前置条件辨析
启动核准追诉程序的前置条件是案件受追诉期限限制，如果案件属于不受追诉期限限制情形，可以直接起诉，无须通过核准追诉程序层报最高检决定。关于核准追诉之前置条件，最高检第六批指导性案例作了细致说明，但对最高检第六批指导性案例的效力及相关内容的理解存在不同看法。
（一）指导性案例的效力争议
依据最高检第六批指导性案例相关理解，该案中侦查机关当年是否对范某甲采取了强制措施成为争议焦点，因此在该案讨论过程中，有观点认为该案不应适用最高检第六批指导性案例，进而就可以回避侦查机关当年是否采取了强制措施这一争议，直接以检察机关认为有追诉必要，层报最高检核准追诉即可。这种观点具有一定的技术合理性，但并不符合当下案例指导制度的建设背景。案例指导制度是不同于英美判例法的一个具有中国特色的社会主义法治制度，[3]它是中国司法经验探索的成果转化之一。最高检就案例指导制度在2010年制定了《关于案例指导工作的规定》，并分别于2015年、2019年进行修订。检察指导性案例不同于具有完全强制力的法律和司法解释，但也不是“可用可不用”。关于其效力，2010年最高检《关于案例指导工作的规定》的用语是“可以参照”，但在2015年修订为“应当参照”，在2019年的修订中继续坚持“应当参照”。最高检检察长张军多次在讲话中强调要强化案例指导工作，其中在2019年的政法干部主题研讨班上指出，“要增强案例意识，总结、制发好指导性案例，用案例统一执法思想和司法尺度”。实际上，在司法实践中，“各主体自发运用判例参照比附待诉、待决案件的现象，正在我国悄然而广泛地兴起”，[4]司法机关自觉运用指导性案例是大势所趋，因此，应当承认指导性案例具有重要的司法实践指导价值。
（二）“多次追捕未果”的性质辨析
根据最高检第六批指导性案例，案件具有“已被司法机关采取强制措施”的情形，不受追诉时效限制，可直接起诉。该案中，侦查机关在案卷材料中认为，其已经对犯罪嫌疑人范某甲进行了追捕，只是没有结果，并提供了相关情况说明。在案件讨论时，也有部分检察人员认同这一观点。但该观点存在以下问题：一是追捕并不是法定强制措施。无论是当时的刑事诉讼法还是之后修改的刑事诉讼法都没有将“追捕”纳入强制措施，法定的强制措施只有拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。二是追捕只是一种侦查措施。根据2018年刑事诉讼法第一百五十条的规定，“追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”从这一规定可以看出，追捕实际上是执行通缉或者逮捕的侦查措施之一，并不是一种强制措施。三是“强制措施”不可作扩大解释。应当承认，在当时的司法背景下，个别地方公安机关可能存在“不破不立”的办案思想，在没有发现犯罪嫌疑人具体位置的情形下，公安机关可能会积极缉拿犯罪嫌疑人却不制发强制措施文书。但这不是扩大解释强制措施范围的理由，尤其当这种解释会对当事人的人身权利产生重大影响时更不应当采信。四是“情况说明”不能等同于强制措施文书。公安机关的情况说明在刑事案卷材料中并不罕见，但从证据学角度看，即便“情况说明”本质上属于证据范畴，也须经查证属实才能作为定案根据。[5]证据确实、充分是检察机关办案的基本标准之一，“情况说明”不能代替其他法定证据及相关形式要件。[6]因此，即便公安机关当年确实采取了强制措施，因欠缺相关强制措施文书作为证据，不能认定公安机关采取了强制措施。综上，仅凭“多次追捕未果”的情况说明，不能认定公安机关曾经对范某甲采取了强制措施，因此，不能以采取了强制措施为由认定该案具有不受追诉期限限制的情形。
（三）“反对解释论”的辩证分析
最高检第六批指导性案例中认为，“1997年9月30日以前实施的共同犯罪，已被司法机关采取强制措施的犯罪嫌疑人逃避侦查或者审判的，不受追诉期限限制。司法机关在追诉期限内未发现或者未采取强制措施的犯罪嫌疑人，应当受追诉期限限制。”需要注意的是这一引文包含前后两句。前一句规定了追诉期限的第一种情形，即“已被司法机关采取强制措施的犯罪嫌疑人逃避侦查或者审判的，不受追诉期限限制”（以下简称“情形一”）。由于后一句运用了表示选择的“或者”表述，因此该句实际上规定了应受追诉期限限制的两种情形：一是司法机关在追诉期限内未发现犯罪嫌疑人的，应当受追诉期限限制（以下简称“情形二”）；二是司法机关在追诉期限内未对犯罪嫌疑人采取强制措施的，应当受追诉期限限制（以下简称“情形三”）。
基于情形二，有观点认为，既然“司法机关在追诉期限内未发现犯罪嫌疑人，应当受追诉期限限制”，那么依据反对解释，自然推导出“司法机关在追诉期限内发现了犯罪嫌疑人，不论是否采取了强制措施，都不应当受追诉期限限制”的结论。这直接与情形三中发现犯罪嫌疑人而未采取强制措施的情况相冲突，因而不能成立。而且，本案中也很难认为已“发现”犯罪嫌疑人。
二、核准追诉之法定刑条件辨析
核准追诉之法定刑条件主要是指对“法定最高刑”的判断。有观点认为，该案属于共同犯罪，共同犯罪应按照各共同犯罪人在共同犯罪中的作用认定进行量刑，而该案共犯已经被执行死刑，且现有相关材料无法核实范某甲在共同犯罪中的作用，因此范某甲可能适用的“法定最高刑”存在不确定性。换言之，范某甲可能适用的“法定最高刑”是否为无期徒刑以上刑罚存疑。这一观点具有迷惑性，其根源在于我国刑法没有绝对确定的法定刑，且法定刑档次较多。但这一观点并不合理，对“法定最高刑”的判断需要厘清以下问题：
一是“可能判处”之判断依据。对于法定最高刑的判断，最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第二条规定：“如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”根据刑法第二百六十三条之规定：“抢劫致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。”
二是“可能判处”之判断标准。检察机关只能根据法律法规和司法经验进行严格预判。从司法经验来说，基于传统的“杀人偿命”的朴素正义以及刑法关于故意杀人的法定刑规定，单纯的故意杀人都可能判处死刑，抢劫杀人不但侵犯了他人的生命权法益，还侵犯了他人的财产权利，法益侵害更为严重，因此范某甲完全可能被判处无期徒刑以上刑罚。
三是共同犯罪之处罚规则。根据罪责刑相适应的原则，应该严格区分共同犯罪中各共犯的具体责任，但这种区分不是必经程序。一方面，根据我国刑法对共犯的相关规定，尽管共犯有主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的区分，但共同犯罪中有可能没有人起次要辅助作用，亦即可能存在共同犯罪中都是主犯的情形，此时没有区分的必要。另一方面，定罪量刑讲究“以事实为依据，以法律为准绳”,
“如果案情复杂难以区分主从犯的，不必勉强划分，”[7]此时没有区分的可能。只需综合考量各共犯所犯具体罪行的事实、情节和社会危害程度等具体情况，在量刑上适当体现即可。在该案中，范某甲和李某是共同犯罪，虽然他们在共同犯罪中的作用并不明晰，但这并不是影响该案顺利推进的必备要素，不作主从犯区分即可。实际上，司法实践中，没有对共同犯罪作主从犯区分的案件不在少数。
四是合理怀疑之排除规则。有观点认为，该案中当年的同案犯已经被执行死刑，尽管有其供述，但已属于“死无对证”，因此不能排除存在李某虚假供述的可能。换言之，该观点认为该案事实可能存疑，进而认为对范某甲可能被判处的法定最高刑难以判断。虽然在刑事诉讼证据规则中，要求做到各证据能够相互印证，“排除合理怀疑”，但上述观点实际上误解了证据规则，“排除合理怀疑本质是经验判断，其判断基础是经验法则，”[8]亦即对于是否存在合理怀疑要基于“常识、常理、常情”来判断。从经验主义来讲，合理怀疑的前提是有疑点，而疑点则要有相应的证据予以支撑，否则疑点也就谈不上疑点。如在法庭上，常有被告人辩称遭到刑讯逼供，但又拿不出伤痕等证据，因此这种疑点也就不是真正的疑点。实际上，任何案件都无法彻底还原当时的客观事实，核准追诉案件大多历时久远，其事实还原更为困难。正因如此，最高检原副检察长朱孝清指出，“核准追诉的事实、证据标准，以‘犯罪主要事实清楚、证据确实、充分'为宜，”[9]可见，这一标准要比提起公诉之“犯罪事实清楚，证据确实、充分”标准更为宽缓。该案中，同案犯李某的供述和范某甲的供述能够相互印证，并无矛盾之处，也就谈不上存在疑点，因此认为李某可能存在虚假供述等所谓“疑点”不能成立。
总之，综合该案现有证据，该案中范某甲伙同他人实施抢劫杀人行为，法定最高刑可能为无期徒刑以上刑罚，具有核准追诉的法定刑条件。
三、核准追诉之必要性条件辨析
在是否具有追诉必要性问题上，有观点认为该案情节恶劣，且被害人家属一直强烈要求司法机关从严惩处犯罪嫌疑人，因此该案具有追诉必要性。是否具有追诉必要，涉及对1979年刑法第七十六条第四款“认为必须追诉的”理解。换言之，何谓必须追诉？关于这一点，最高检相关规定，“涉嫌犯罪的性质、情节和后果特别严重，虽然已过二十年追诉期限，但社会危害性和影响依然存在，不追诉会严重影响社会稳定或者产生其他严重后果，而必须追诉的”。[10]这一规定认为“必须追诉”须符合以下三个条件：一是性质、情节和后果特别严重；二是社会危害性和影响依然存在；三是不追诉会严重影响社会稳定。这一规定尽管已经非常详细，但司法实践中依然存在诸多困惑。要深入理解何谓“必须追诉”，必须厘清核准追诉中的三个问题。
一是原则追诉与例外追诉。须明确核准追诉的原则是追诉还是不追诉，即核准追诉以核准为原则还是以不核准为原则。核准追诉制度又称“时效超期适用制度”，[11]因此有观点认为，核准追诉应该以核准为原则，不核准为例外，否则没有必要规定这一制度。但该观点至少存在以下问题：一方面，与司法解释精神相悖。最高检《关于办理核准追诉案件若干问题的规定》第二条规定，“办理核准追诉案件应当严格依法、从严控制。”这可以理解为核准追诉案件的从严控制原则。此外，相关领域专家也认为，“核准追诉案件应以不核准为原则，以核准为例外。”[12]换言之，核准追诉要保持谦抑性，除非情况特殊，否则一律不予核准。另一方面，与核准追诉制度的程序设计相悖。核准追诉案件的决定权在最高检，这与刑事诉讼中绝大多数决定权在地方检察机关的设计形成鲜明对比。正如死刑核准权在最高法，可以推知核准追诉程序设计的初衷在于使核准追诉保持必要和审慎。如果以核准为原则，那么直接将核准权交由地方检察机关行使即可，没有必要层报最高检，从而节省司法资源。需要说明的是，以不核准为原则并不是鼓励罪犯负罪潜逃。以不核准为原则旨在实现社会关系的平稳，这是更为重要的利益考量。
二是社会影响与影响社会。有观点认为，该案中范某甲抢劫杀人，情节恶劣，有严重的社会影响，应该核准追诉。这种观点混淆了社会影响与影响社会的区别。一方面，就社会影响而言，其更强调历史维度的考察，报请核准的案件都是法定最高刑可能判处无期徒刑以上刑罚的案件，因此可以粗略地判断，报请核准追诉案件都是当年有着严重社会影响的案件。可见，从这一意义上讲，将社会影响作为“必须追诉”的条件之一不具有明显的区分意义。另一方面，就影响社会而言，其更强调现实维度的考察，是要确定当年发生案件的社会影响力是否一直延续到现在。换言之，现在是否还影响社会？如果持肯定答案则应当核准；反之，则不予核准。对于这一看法，日本著名刑法学者大塚仁认为，“时效制度的本质在于社会对犯罪的规范感情随着时间的推移逐渐得到缓和，以至于不需要现实的处罚。”[13]显然社会的规范感情是否得到缓和的参照标准是现在而不是过去，如果当年的案件现在已经不再影响社会了，说明规范感情已经得到了缓和。总之，适用时效制度的重心不是判断案件在当年有多大的影响力，而是判断当年的案件现在是否依旧影响社会。
三是家属意见与社会意见。最高检《关于办理核准追诉案件若干问题的规定》第七条第四款规定了核准追诉应该提交的材料之一是“被害方、案发地群众、基层组织等的意见和反映”。这三个不同主体的意见实际上可以划分为家属意见和社会意见，家属意见和社会意见一致时自然没有疑问，但问题恰恰在于司法实践中这两个意见往往相互“打架”。基于“报复性反应是任何一种生物在自然界生存竞争的基本需要和本能”[14]的观点，被害人家属由于受犯罪的切肤之痛，往往秉持不将罪犯绳之以法誓不罢休的执念；而社会尽管也受犯罪侵害，但这种犯罪感受整体上要比被害人家属轻，且为避免平静的秩序再次陷入波澜，社会往往选择原谅。就该案而言，被害人家属一直强烈要求司法机关将犯罪嫌疑人判处死刑，这也是持核准追诉观点的核心依据所在。而司法机关在调查被害人所在的群众意见和基层组织意见时，由于原村落已经拆迁，少数知晓当年案件情况的村民都表示已经遗忘了这件事情，对是否追诉范某甲并不关心。此时，哪一种意见优先呢？
笔者认为应该以社会意见优先，兼顾家属意见。理由如下：其一，如以家属意见优先，那么在“杀人偿命”的报应理念之下，绝大多数的家属都会要求司法机关追诉犯罪嫌疑人，如此一来多数案件都可能被核准追诉，进而将案件层报最高检核准追诉就只具有程序意义，而没有实质意义。其二，从广义上讲，家属也是社会的一员，因此家属意见也属于社会意见，当多数社会成员选择原谅时，根据少数服从多数的原则，此时家属意见也应当服从社会成员的整体意见。其三，从国家本位主义而言，国家和法律更为关注的是作为社会成员之集合的整体。如在正当防卫中，防卫人将不法侵害人杀害，尽管也会伤害不法侵害人家属的感情，但从社会的整体利益考虑，法律没有将这种防卫行为视为犯罪，而将其视为一种合法行为。此时，在肯定社会整体利益时，也就在无形中忽略了不法侵害人家属的个别感情表达。因此，社会意见优先更具有合理性。需要说明的是，并非不考虑家属意见，无论从案件本身还是从案件随附的信访压力看，都有必要考虑家属意见，只是这种考虑是一种相对下位的、次要的考虑。总之，该案不具有追诉必要性。
综上，该案中范某甲伙同他人抢劫杀人，司法机关在追诉期限内未发现犯罪嫌疑人的准确信息，也未能对犯罪嫌疑人采取强制措施，故该案应当受追诉期限限制。同时，根据刑法相关规定、最高检指导性案例和本案案情，范某甲可能被判处无期徒刑以上刑罚，符合核准追诉法定刑条件，但因该案破坏的社会关系已经恢复，社会影响已经消除，不追诉也不会严重影响社会稳定或者产生其他严重后果，故没有追诉必要，故该案应以不核准追诉意见按程序层报最高检审查决定。
[编辑：常锋]
【注释】
*四川省成都市人民检察院检察长；
**四川省成都市人民检察院法律政策研究室四级高级检察官，法学博士。
[1]最高检制发的《人民检察院报请核准追诉案件报告书》之“本院的意见”部分规定，“本院认为：……（简要写明对犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实、证据、罪名，法定最高刑是否为无期徒刑或者死刑，是否超出追诉时效期限，是否有追诉必要等的认定情况，提出是否同意核准追诉的意见及法律依据）。”这里包含“是”和“否”两种选择，即不论是否同意，都应层报最高检决定。参见最高检《关于办理核准追诉案件若干问题的规定》之附件3。
[2]参见最高检第六批指导性案例之“蔡金星、陈国辉等（抢劫）不核准追诉案”（检例第23号）。
[3]参见四川省高级人民法院、四川大学联合课题组：《中国特色案例指导制度的发展与完善》，载《中国法学》2013年第3期。
[4]顾培东：《判例自发性运用现象的生成与效应》，载《法学研究》2018年第2期。
[5]参见季军、侯秀秀：《情况说明不宜直接作为事实认定依据》，载《检察日报》2019年4月12日，第3版。
[6]参见吕静：《论刑事案件“情况说明”的定位和规制》，载《中国检察官》2013年第12期。
[7]李小文：《主从犯认定的若干问题研究》，载《上海大学学报（社会科学版）》2008年第3期。
[8]龙宗智：《中国法语境中的“排除合理怀疑”》，载《中外法学》2012年第6期。
[9]朱孝清：《“核准追诉”若干问题之我见》，载《人民检察》2009年第12期。
[10]参见最高检《关于办理核准追诉案件若干问题的规定》第五条。
[11]参见王牧、张萍：《核准追诉制度实务问题研究》，载《法学杂志》2018年第3期。
[12]史卫忠等：《核准追诉中的若干实务问题考察》，载《人民检察》2016年第10期。
[13][日]大塚仁著：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第578页。
[14]苏力：《复仇与法律——以〈赵氏孤儿〉为例》，载《法学研究》2005年第1期。
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