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【202022062】厘清网络借贷非法集资平台“非核心人员”入罪标准
文/王冠
作者单位：华东政法大学上海市静安区人民检察院
期刊栏目：争鸣
网络借贷非法集资平台主要通过成立公司，依托网站、App、微信等搭建网络平台，借助各种融资项目或虚构借款标的，设计转化各种投资产品，公开宣传招揽投资人等，向公众非法吸收资金。网络借贷非法集资类犯罪的集中爆发，令传统刑法理论应接不暇。理论上的模糊不清，导致各地司法机关对网络借贷非法集资平台中非核心人员行为性质的认定和处理结果不一，有必要对非核心人员的出入罪标准进行统一。
一、网络借贷非法集资平台“非核心人员”的范围和定性难点
司法实践中，对网络借贷非法集资平台的实际控制人、公司高管以及直接参与非法吸收资金业务的一线业务人员认定构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪，一般不存在争议。但是，对于公司招募的前台（负责接待、收发资料等）、人事行政（负责招聘、会务、采购等）、合规（负责制定工作规则并监督执行等）、运营（负责制作、统计销售数据报表等）、客服（负责解答客户咨询、回访等）、培训（负责培训业务员等）、财务（负责财务收发、账册管理等）和技术人员（负责平台网络技术支持和维护等）等非核心人员，如何定性，其行为是否构成犯罪，争议较大。司法实践中对上述非核心人员的出入罪标准存在较大分歧。究其原因，主要在于网络借贷非法集资类犯罪涉案人员众多，公司内部层级复杂，非核心人员的行为性质难以简单界分。对此，笔者试从单位犯罪和自然人犯罪两个层面作以下探讨。
二、单位犯罪：部分非核心人员可构成“其他直接责任人员”
刑法第三十一条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。那么，网络借贷非法集资平台构成单位犯罪的，是否需要对其中的非核心人员定罪处罚，笔者认为，应具体问题具体分析。
首先，非核心人员不属于直接负责的主管人员。从身份、作用和责任三个方面来看，单位犯罪中直接负责的主管人员，通常是指对单位犯罪的实施起主要决策、指挥作用，负有直接责任的领导人员，一般应为单位的领导机构成员。从非核心人员的岗位职责和权限来看，其并非具有实际领导权限的人员，无法在单位犯罪中发挥决策或指挥作用，所以一般不将其视为“直接负责的主管人员”。
其次，部分非核心人员可以成为其他直接责任人员。单位犯罪中的其他直接责任人员，一般指具体参与实施单位犯罪并在其中起重大作用的单位内部工作人员。[1]由此可见，影响其他直接责任人员认定的要素主要包括“身份”“行为”和“重大作用”。其中，“身份”指必须是单位内部人员，[2]且不属于领导人员。“行为”是指必须直接参与实施了单位犯罪行为。单位犯罪活动存在多个环节，行为人必须是单位犯罪重要环节的直接参与者。“重大作用”主要是基于刑事政策的考量，在上述两个要素划定的范围内进一步缩小人员打击范围，将很多虽然参与实施单位犯罪活动但作用较小的人员排除在外。“重大作用”的判断应在结合具体犯罪事实的基础上，从因果关系角度出发依据原因力大小加以判断。对于网络借贷非法集资平台中的非核心人员，一般不认为其属于单位犯罪中的其他直接责任人员，但对于少部分特殊非核心人员，可以认为属于其他直接责任人员，具体分类如下：一是前台、合规、运营、人事行政人员由于没有直接参与实施非法吸收资金等犯罪行为，一般不认为属于其他直接责任人员。其行为与犯罪结果之间不存在直接的因果关系，对犯罪结果的产生没有直接的促进作用。有观点认为，上述人员的行为与犯罪结果之间虽不具有直接的因果关系，但具有间接的因果关系。对此笔者认为，只有直接的原因力才能对犯罪结果的发生起到实质性的促进作用，间接原因力对犯罪结果产生的作用相对较小。间接因果关系决定了上述人员在犯罪行为中不可能发挥重大作用，因此不属于其他直接责任人员。二是部分客服、培训、财务、技术人员可认定为属于其他直接责任人员。上述人员所从事的工作属于直接接触业务，这些行为与非法吸收资金等犯罪行为之间存在直接的因果关系，对于其中发挥重大作用的，可以认为属于其他直接责任人员。
三、自然人共同犯罪：部分非核心人员可归责
最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。司法实践中，一些网络借贷非法集资平台设立后便以开展非法集资为主要活动。对这类网络借贷非法集资平台不应以单位犯罪论处，而应认定为自然人共同犯罪。此时，对于平台中的非核心人员，从共同犯罪中帮助犯的构成要件来看，其主观上明知自己在帮助他人实施非法集资等犯罪活动，客观上也提供了帮助行为，满足帮助犯的构成要件。因此，按照传统帮助犯理论，对平台中的非核心人员，应一律按照帮助犯论处，但此种处理方式明显存在处罚范围过大的问题。[3]对此，笔者认为，有必要从中立帮助行为的理论出发限缩非核心人员帮助行为的处罚范围。
（一）中立帮助行为的内涵和属性
中立帮助行为，也称为中性行为，旨在强调帮助行为的中立属性，试图切断帮助行为与正犯行为所导致的犯罪结果之间的关系。中立帮助行为理论为一些明显没有处罚必要性的帮助行为进行非罪化处理提供了依据。
一是刑法的谦抑性要求刑法不处罚中立帮助行为。通常来说，法律评价不应该是“非黑即白”的二元结构，在违法行为与合法行为之间，还应存在中性行为。此类行为按照共同犯罪的基本原理，似乎均满足帮助犯的主客观要件，但司法实践中并不需要一律将其认定为帮助犯并科处刑罚。刑法的谦抑性要求启动刑罚必须具有足够的必要性，刑法介入调整某一社会关系应具有“不得已而为之”的特性。中立帮助行为尽管在主客观方面符合帮助犯的形式要件，但实质上，其对社会公共利益的侵害程度并不足以达到启动刑罚的程度。
二是中立帮助行为的中立性大于帮助性。中立帮助行为具有中立性和帮助性两重属性。对中立帮助行为除罪化处理的根本原因在于其中立性，这种中立性通常表现为日常性、可替代性、正当职业性和社会相当性等特征。比如，出租车司机明知他人准备实施犯罪而仍提供驾驶服务的，提供驾驶服务本身属于正当的职业行为，具有中立性，但同时也帮助了行为人到达作案地点实施犯罪行为，具有帮助性。这种行为属性的二重性，决定了对提供驾驶服务这一行为不能完全按照一般帮助行为的处罚原理予以认定。
中立帮助行为中立属性的存在大大降低了行为的可罚性。在中立帮助行为中立属性与帮助属性存在大小、强弱之分的情况下，应以其呈现的主要属性对行为性质予以认定。例如，杂货店老板明知他人预备实施伤害杀人行为而仍出售锤子等犯罪工具的，一般构成中立帮助行为，不构成犯罪；但如果其是向正要实施伤害杀人行为的凶手出售的，则构成犯罪，成立帮助犯。杂货店老板作为经营者，虽然出售锤子等属于正常的生意行为，具有正当性和中立性，但出售的场合和时空条件不一样，其所反映的中立属性与帮助属性的关系也不同。
在行凶现场出售锤子，出售行为本身已参与到犯罪实施当中，折射出的帮助属性要明显大于行为本身的中立属性，因此应认定为帮助犯。
（二）以中立帮助行为标准认定非核心人员是否构成帮助犯
一是前台、人事行政人员的职责行为均构成中立帮助行为。上述人员所从事的执业行为存在以下共性：其一，具有日常性和普遍性，与犯罪结果之间无直接的因果关系，更未加大犯罪实行行为的侵害力度。其二，具有被动性和相对独立性。上述人员在平台中的日常工作与一线的业务活动相对隔离，无法对非法吸收资金等犯罪行为的实施产生直接影响。其三，具有非业务性。上述人员仅负责事务性工作，投资人是否投资、平台吸收多少资金皆与其无关。
二是对于运营、培训、客服、合规、技术和财务人员，应根据其具体工作内容是否具有积极性、主动性和中立性，综合判断是否构成中立帮助行为。
其一，运营人员主要负责管理和处理平台日常数据，其行为一般属于普通的事务性工作，在非法吸收资金等犯罪行为的实现中处于辅助性环节，仅起辅助性作用，因此，一般来说属于中立帮助行为。
其二，合规人员主要负责制定公司内部的工作规则和纪律。公司合规部门在公司内部属于风险控制部门，负责对公司经营业务可能存在的法律、财务等风险进行预防和控制，并对公司员工进行纪律约束和团队管理，对公司各种规章制度的执行提供内部保障。因此，从合规部门的设置目的和实际作用来看，合规人员对公司非法吸收资金等犯罪行为实现的助力并不明显，因此，一般情况下也将其行为认定为中立帮助行为。
其三，培训人员主要负责培训业务员，这种行为显然具有主动性和积极性，但是否具有中立性，需要考量培训内容与业务人员非法吸收资金等犯罪行为的关联性。如果培训内容仅为介绍公司基本情况、普通金融理财知识、公司经营模式和各种金融产品等，则并不能对业务人员非法吸收资金等犯罪行为的开展产生明显助力。但如果培训内容涉及传授销售技巧和方法，则明显具有帮助业务人员开展销售工作，提升销售能力的作用，对其非法吸收资金等犯罪行为的实施具有重大促进作用。
此时，应认为培训行为已构成帮助犯意义上的帮助行为，不再具有中立性。
其四，客服人员主要负责接听电话，解答客户咨询，维护和发展客户。总的来说，客服行为具有较强的积极性和主动性，对业务人员非法吸收资金等犯罪行为的开展具有较强的促进作用。此外，客服工作围绕提升业务部门业绩开展，对业务人员所实施的非法吸收资金等犯罪行为具有强烈的依附性。因此，客服行为原则上不构成中立帮助行为。但如果客服工作仅限于接听电话，回答一般网络注册投资流程等问题，此种情形下其行为无法对业务人员的销售业绩起到有效促进作用，应认定为中立帮助行为。
其五，技术人员所从事的平台网络技术支持和维护等是否属于中立帮助行为，是近年来争议较大的问题。刑法修正案（九）增设了帮助信息网络犯罪活动罪，将提供网络技术支持的帮助行为正犯化，从立法上明确了此类行为的刑事可罚性。但笔者认为，这种独立的从事网络技术服务的行为与本文所讨论的公司内部技术人员的技术服务行为存在不同之处。首先，网络服务提供者本身具有相对独立性，但公司内部的技术人员在组织关系上隶属于公司，独立性相对较弱。其次，目前对于网络服务提供者的处罚也仅限于涉案公司的主要负责人，并未对其所属技术人员进行入罪处理。有鉴于此，笔者认为，可以将公司内部技术人员所从事的业务认定为中立帮助行为。但存在例外情形，如公司内部网络技术主管按照平台实际控制人的经营构想设计、研发、搭建和维护网络平台的，此时其所提供技术的地位和作用已发生根本性转变，具有明显的帮助作用，则不再属于中立帮助行为，应认定构成帮助犯。
其六，财务人员一般根据平台管理者的指示，对平台所吸收资金进行管理和周转。基于此，一方面，对于从事普通出纳、记账会计工作的底层财务人员，由于其行为具有高度的可替代性，对平台所实施的非法吸收资金等犯罪活动没有明显助力，应认定为中立帮助行为；另一方面，对于主管全部财务事宜，且对整个平台资金池、资金走向有清晰认识的财务总监，应当认定其帮助作用较大，可认定为帮助犯。
[编辑：华炫宁]
【注释】
*华东政法大学刑法学博士生、上海市静安区人民检察院检察官。
[1]参见王良顺：《论单位犯罪中直接责任与直接责任人员的认定》，载《法商研究》2007年第2期。
[2]值得注意的是，对于单位内部组织架构不规范的网络借贷非法集资平台，相关人员是否属于单位内部人员，不能简单通过劳动关系予以认定，应从其具体行为入手。对于虽游离于单位之外，但以单位名义从事活动，执行单位意志，行为结果归属于单位的，应视为单位内部人员。
[3]参见陈洪兵：《论中立帮助行为的处罚边界》，载《中国法学》2017年第1期。
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