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【202022027】网络毒品犯罪电子数据的审查
文/曹莉
期刊栏目：涉网络毒品犯罪治理研究专题
互联网时代，以计算机和网络为依托的电子数据在证明案件事实的过程中发挥着举足轻重的作用。犯罪行为人之间的联络、商议等行为均无法离开网络，因此几乎所有网络毒品案件的认定都离不开电子数据。[1]毒品案件的犯罪嫌疑人反侦查意识极强，被抓之后很多是零口供，而利用网络实施毒品犯罪的双方可能互不相识，毒品通过物流、快递运送，因此指控犯罪最有利的证据之一便是在网上“留痕”的电子数据。笔者在实证分析的基础上梳理电子数据在网络毒品案件中证明的不同犯罪事实、情节，并结合电子数据的特点，提出切实可行的审查方法，供办案检察官参考。
一、网络毒品案件中涉及电子数据的具体情形
电子数据在网络毒品案件中证明的犯罪事实主要有以下几种：一是犯罪行为人联络情况。网络毒品案件中犯罪嫌疑人与其他涉案人员主要在互联网上就毒品交易进行沟通交流，具体联络过程需要通过手机通话、QQ聊天、网站论坛、电子邮件等进行。二是涉毒资金往来情况。网络毒品案件中毒资支付方式由传统的现金交易转变为电子支付，具体包括网上银行转账、利用第三方支付平台转账等。三是毒品转移过程。网络毒品交易、运输需要回归到现实空间，由于监控摄像头的普及，很多在公共场所进行的毒品交易、运输可能被监控录像所拍摄。四是犯罪嫌疑人行踪。网络毒品案件犯罪嫌疑人可能身处天南海北，但在具体实施毒品犯罪时，其乘坐公共交通工具、住宿等会留下订票信息、出入境记录、酒店入住登记等电子数据。
由此可见，电子数据在网络毒品案件中证明的内容各不相同，具体可分为两种情形：一是犯罪嫌疑人自身借助外在存储介质（如手机等）进行联络，从而产生了相应的电子数据。对于此类电子数据，由于犯罪嫌疑人存在主观认识，客观上可能将电子数据删除，审查时应当注重电子数据的难破解性、完整性等特征。二是犯罪嫌疑人的行为被相应的电子数据所记录，特别是监控录像的记录，可以起到非常直观的证明作用。[2]对于此类电子数据，由于犯罪嫌疑人往往没有主观认识，故其既能客观真实地反映网络毒品犯罪的部分事实，又不会被犯罪嫌疑人所删除，审查时应当注重电子数据取证的合法性、规范性。因此，检察官在办理网络毒品案件时，应结合不同电子数据的特点，有针对性地进行审查O
二、网络毒品案件中电子数据呈现的特点
（一）网络毒品案件中电子数据的难破解性
电子数据与物证、书证有本质区别，其不能被直接感知，[3]是通过文字、声音、数字等多种形式呈现。[4]网络毒品案件中的电子数据不同于其他案件中的电子数据，需要建立相关人员、相关毒品犯罪的关联性。
网络毒品案件中，犯罪嫌疑人通过论坛、微信群、QQ群等取得联系，再通过微信好友聊天、邮件等详细交流后进行交易。实践中，虽然犯罪嫌疑人在联络、交易等各个环节使用手机、电脑等通讯工具，但是此类电子数据一般难以破解。一是网络毒品案件中很多犯罪嫌疑人互不相识，在交易过程中往往都不使用真实姓名，因此办案中需要查实线上线下身份的同一性。二是网络毒品案件中双方往往不是直白地说出毒品种类、交易方式等，而是通过一些“黑话”“暗语”来进行沟通联络，如用“白面”代替海洛因，用“洗发水”代替冰毒等，且这些代名词的更新速度极快，这就需要将网上看似“正常”的交流与毒品犯罪建立关联性。
（二）网络毒品案件中电子数据的易销毁性
电子数据是数据编码，易被篡改、增加、删除，一般只有通过专业技术才能感知它的变化。[5]电子数据的易销毁性，在网络毒品案件中体现得尤为明显。一是犯罪嫌疑人会采取加密技术来隐藏自己的真实位置，即使侦查机关在网络上发现其行踪，其也可以在被追查时立即更换、转移位置，甚至销毁电子数据。二是犯罪嫌疑人往往会对网络中联络、交流的电子数据予以即时删除，甚至使用具有“阅后即焚”功能的通讯软件来保证聊天内容等电子数据被彻底删除，且无法被恢复。三是犯罪嫌疑人选择在境外设置服务器的网站注册会员，完成交易后注销账号或者故意被网站封号，即使侦查机关锁定了犯罪嫌疑人，也难以从该网站调取相关电子数据。
（三）网络毒品案件中电子数据内容的难以转化性
由于毒品案件难以被发现，刑事诉讼法明确规定在重大毒品案件中可以使用技术侦查措施。不过，虽然网络毒品案件中以技术侦查措施获得的电子数据往往是犯罪嫌疑人不知情的，但其转化难度大于一般的电子数据。一是根据刑事诉讼法等相关法律规定，通过技术侦查获得的证据应当转化并提供，实践中侦查机关转化的“文字版”与真实的“录音版”易出现不一致的情形。原因在于有时犯罪嫌疑人使用方言，不易理解或是内容繁杂，可能造成遗漏。二是网络毒品案件的犯罪嫌疑人反侦查意识极强，往往在通话时使用呼叫转移功能，致使无法确定手机号码的实际使用人，使用的语言也夹带很多“黑话”“行话”，需要侦查机关确定使用人的真实身份和交流的真实内容。三是采取技术侦查措施时，侦查机关容易就个案进行“破解”，缺乏串并案意识，造成电子数据的内容可能被误读。网络毒品案件中的毒品交易往往不是单纯的一对一，而是涉及上家、下家、同案犯等，但由于技术侦查措施仅针对有重大嫌疑的人员实施，办案中易忽视通过通话记录、社交软件账号关联手机号码、电子转账账号等进行案件串并，导致部分网络毒品案件中的电子数据不够全面、易懂。
三、网络毒品案件中电子数据的审查要点
鉴于电子数据在网络毒品案件中发挥着重要作用，检察机关在办理此类案件以及引导侦查时，应当结合电子数据的特点及取证难点，全面审查电子数据。
第一，应重视审查侦查机关破解电子数据的合理性。在审查网络毒品类案件的电子数据时，应注重从以下两个方面对破解电子数据的合理性进行审查。
一是重视审查侦查机关如何将电子数据中的虚拟身份与犯罪嫌疑人的真实身份建立关联。网络并非都实名制，因此需要确定账号的真实使用者。对于从手机中提取的相关电子数据，如果该手机是在犯罪嫌疑人身上或者所居住、工作的特定场所查获的，[6]一般而言可以直接证明犯罪嫌疑人与手机中的电子数据具有关联性。对于从网站论坛、邮箱中提取的电子数据，行为人可以凭借账号和密码在任何连接网络的电脑上登录论坛、邮箱，论坛信息、邮件内容并不需要特别依赖于特定的存储介质，[7]这就需要审查侦查机关有无通过技术手段破解电子数据，审查网络IP地址、网络终端归属等，并结合犯罪嫌疑人供述、证人证言等，综合判断电子数据与犯罪嫌疑人的关联性。
二是重视审查侦查机关如何将网络毒品案件中的“行话”“暗语”进行转化。毒品犯罪具有高度隐蔽性，网络毒品案件中的电子数据经常包含大量“行话”“暗语”等，一方面，侦查机关需要通过渠道了解该“行业”的行话，才能对电子数据进行有效“解读”；另一方面，侦查机关转化的“行话”“暗语”应得到犯罪嫌疑人或者相关涉案人员的认可，才可以建立隐秘对话与毒品犯罪的关联。
第二，应重视审查侦查机关收集电子数据的完整性。在侦查阶段，由于网络毒品案件中的电子数据易销毁，侦查机关应尽可能全面地收集电子数据。实践中鉴于犯罪嫌疑人反侦查能力强，有时即使侦查机关扣押犯罪嫌疑人的手机、电脑等，也未必能够发现与案件相关的电子数据，这就要求侦查机关通过数据恢复技术，恢复被破坏的数据，从而完整收集相关电子数据。在检察环节，可以结合不同载体的特点来审查侦查机关收集的电子数据是否完整。其中，移动存储介质与未联网的电脑具有相似性，一旦扣押外在载体，数据就不会通过网络被篡改，可视为纯粹的储存设备。犯罪嫌疑人对此类数据的破坏，多是通过破坏介质本身来达到毁坏数据的目的，如将U盘摔坏、破坏电脑硬盘马达等。对此，应当审查侦查机关对相应介质有无进行恢复、恢复的程度、内容是否完整等。
手机、联网的电脑具有相似性，取证时电子数据存在被网络篡改的可能性。犯罪嫌疑人对此类电子数据的破坏，除了通过破坏介质本身来毁坏电子数据外，更多的是篡改、删除存储的内容、软件等。一方面，此类数据虽然从表面上看已经被删除，但是通过相应的技术手段仍有可能恢复，而毒品案件中侦查机关可能因为成本等因素，有时未将所扣押手机送至相关机构进行数据还原。对此，应特别注意审查有无扣押手机、电脑等，有无对其提取电子数据，以及提取的证据是否完整。另一方面，即使从相应设备中提取到了电子数据，也应审查该电子数据是否完整。因为互联网中的电子数据极易被篡改，以在线聊天记录为例，其是由行为人通过同一个聊天软件在各自电子终端（如电脑、手机等）聊天产生，相关聊天记录通过运营商服务器传到对方的设备上，其真实性一般不容易被篡改，但聊天记录在各自的电子终端上可以自行删除全部或者部分内容，由此可见，即使侦查机关提取到了此类电子数据，也应审查该部分电子数据的完整性。[8]
第三，应重视审查侦查机关采取技术侦查措施的合法性。对于通过技术侦查措施获得的电子数据，首先应当审查获取电子数据的时间节点是否在立案之后。对于在立案审查中获取的电子数据，原则上不应使用。根据相关规定，侦查机关在立案审查中不能限制他人人身、财产权利，即只能使用任意性调查措施。技术侦查措施必须在立案之后，且经过严格的审批才能进行。立案审查时进行监听、监控获得的证据不仅违反相关规定，也侵犯了公民的隐私权等，此时取得的电子数据属于违法证据，必须予以排除。但需要注意的是，对于立案审查阶段采取技术侦查措施获得的破案线索，立案之后按照法定程序收集的电子数据是否也应一律排除，该问题类似于“毒树之果”争论，究竟是强制排除还是裁量排除，理论界和实务界对此争议颇大。笔者认为，刑事诉讼法规定的非法证据排除规则未涉及电子数据，而电子数据与物证、书证同属于实物证据，所以在该问题上可以参照物证、书证的非法证据排除原则进行，应以是否“可能严重影响司法公正”作为判断标准，对于立案后按照法定程序收集的电子数据，可以作为定案证据使用，不需要予以排除。
此外，对于通过技术侦查措施获得的电子数据，还应从内容上进行实质审查。通过技术侦查措施获取的电子数据往往是语音通话等，但技术监听时间长，监听的通话内容较多，审查该类证据时应当注意筛查整理，将转化的文字材料与录音进行比对，对于重点监听内容，还需详细标记，防止遗漏和误解。对于犯罪嫌疑人使用外地方言的电子数据，还应审查侦查机关是否让通晓当地语言的侦查人员协助“翻译”为普通话，从而保证内容理解的准确性。与此同时，检察官不应单纯停留在对在案电子数据的审查，还应通过相关证据挖掘线索，审查是否存在其他电子数据，从而有效引导侦查，补充、完善电子数据。
[编辑：张倩]
【注释】
*江苏省泰州市人民检察院第二检察部副主任。
[1]本文所称的“网络毒品案件”是指毒品犯罪的任何一个环节均依靠网络实施的案件。笔者认为监控录像等被纳入视听资料的证据亦属于电子数据。具体理由参见周加海、喻海松：《〈关于办理刑事案件收集提取和审查电子数据若干问题的规定〉的理解与适用》，载《人民司法（应用）》2017年第28期。
[2]参见张建伟著：《证据法要义（第二版）》，北京大学出版社2016年版，第308页。
[3]参见李瑞登：《公诉环节电子数据的审查判断》，载《人民检察》2018年第1期。
[4]参见刘译矶：《论电子数据的双重鉴真》，载《当代法学》2018年第3期。
[5]参见王喜：《毒品案件的证据之困及其破解——以安顺市毒品犯罪情况调研为素材的分析》，载《证据科学》2019年第4期。
[6]参见胡铭、王林：《刑事案件中的电子取证：规则、实践及其完善》，载《政法学刊》2017年第1期。
[7]参见周新：《刑事案件电子证据的审查采信》，载《广东社会科学》2019年第6期。
[8]参见汪闽燕：《电子数据的形成与真实性认定》，载《法学》2017年第6期。
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