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【202021062】刑罚轻重应从规范解释层面进行比较
文/邢红霞；张云瑞
“上诉不加刑”原则是世界上绝大多数国家普遍认同的诉讼理念，旨在解除被告人的顾虑，保障其依法行使上诉权，以利于案件的公正处理。我国刑事诉讼法也明确规定了“上诉不加刑”的诉讼原则，旨在保障被告人和上诉人的合法权益。比如，一审法院判处被告人有期徒刑二年，缓刑三年。被告人上诉后，如果二审法院认为被告人并不符合缓刑的适用条件，遂改判被告人有期徒刑二年（亦即排除缓刑的适用）。该二审法院作出的改判，并不是针对一审法院的刑罚量，而是针对刑罚的执行方式作出的。这种改判，从“附条件地不执行原判刑罚”变更为完全剥夺被告人的人身自由，无论从哪个角度来看都属于加重了被告人的处罚，显然违反了“上诉不加刑”原则，并无争议。存在争议的是，如果在被告人上诉后，二审法院经审理认为被告人并不符合缓刑的适用条件，改判被告人有期徒刑一年（实刑），此时是否违背了“上诉不加刑”原则？从表面上看，基于被告人的切实感受，或许会认为“一年实刑”比“判二缓三”更重。因为两者在执行场所、执行方式上不同，对于人身自由的剥夺或者保障而言，不可同日而语。但是，上述判断仅仅是一种表面化的片面理解，甚至是“一厢情愿的曲解”。从规范理解的视角看，“一年实刑”与“判二缓三”孰轻孰重，执行场所、执行方式以及是否完全剥夺人身自由的标准，当然是判断刑罚轻重的重要依据。但这里的问题是，“判二缓三”的执行场所、执行方式以及是否完全剥夺人身自由的判断，是否就绝对等同于“监外执行”与“不会完全剥夺人身自由”？如果结论是肯定的，那么“判二缓三”当然比“一年实刑”更轻，甚至可以得出一种趋向极端的结论：无论被判处多长时间的有期徒刑（三年以内），只要以缓刑方式执行，对于被告人而言，都要比实刑更轻，哪怕实刑仅有六个月有期徒刑。但事实是如此吗？笔者认为，并非如此。理由如下：
1.从比较标准层面看，刑罚轻重的比较通常是主刑、附加刑之间“刑”的比较。具体而言，刑罚轻重的比较，首先要比较主刑，毕竟主刑关系到被告人的生命、自由等最为重要的核心法益。毫无疑问，在刑罚种类和体系中，死刑最重，无期徒刑次之，依此类推。如果主刑相同，那么刑罚的轻重就取决于附加刑，毕竟附加刑也与被告人的财产、资格等法益密切相关。除此之外，在主刑、附加刑之外，并无其他比较刑罚轻重的依据或标准。换言之，“缓刑”作为“刑罚执行方式”本身并无独立存在的空间，其发挥效用的前提是必须依附于主刑。从此角度而言，缓刑仅仅是主刑执行的方式，而不是刑罚轻重判断的标准和依据。换言之，刑罚轻重的比较，衡量的依据是“刑”的比较，而非“刑罚执行方式”的比较。如果强行以“刑罚执行方式”为核心依据进行比较，在规范解释层面可能就偏离了“上诉不加刑”之“刑”的内涵。由此，如果以缓刑的“刑罚执行方式”作为刑罚轻重判断的依据，并没有实体法上的根据。
2.从法律规范解释层面看，缓刑是“附条件地不执行原判刑罚”，但并不意味着“不执行刑罚”。缓刑的法律后果是，在不违反刑法相关规定的情形下（主要是刑法第七十五条、第七十七条之规定），在缓刑考验期届满后，原判刑罚就不再执行，学理上称之为“附条件地不执行原判刑罚”。然而，分析刑法第七十五条、第七十七条规定，被宣告缓刑的犯罪分子如果要实现“附条件地不执行原判刑罚”，至少要满足以下三个条件：其一，在缓刑考验期内没有犯新罪；其二，没有漏罪；其三，严格遵守缓刑考验期的管理规定。如果上述三个条件有一项不满足，那么也不会发生“附条件地不执行原判刑罚”的法律效果。相反，如果存在刑法第七十五条和第七十七条规定的情形，被告人会被数罪并罚或者撤销缓刑并执行原判刑罚。从此角度而言，犯罪分子被判处有期徒刑且以缓刑方式执行，并不意味着“不执行刑罚”，只有在缓刑考验期内的考察满足特定条件时才会“不执行刑罚”。缓刑的法律效果与“不执行刑罚”之间的关系，仅仅是或然性的推定而不是确定性的结论。事实上，“判二缓三”的刑罚执行方式，完全存在因为上诉人具有上述规定的情形而被法院撤销缓刑，从而实际执行二年有期徒刑的可能，从而也就完全存在重于一年有期徒刑实刑的空间。笔者认为，在“一年实刑”与“判二缓三”的刑罚轻重比较上，不能确定性地得出后者轻于前者的结论，二审法院由“判二缓三”改判为“一年实刑”并未必然加重上诉人的刑罚。
3.从实际法律效果层面看，“一年实刑”与“判二缓三”相比，前者可能更轻，后者可能更重。刑事司法实践中，被告人审前被拘留、逮捕并不鲜见。按照刑事诉讼法的规定，审前被拘留、逮捕的时间应当在最终所判刑期内予以扣除。这样一来，二审法院改判“一年实刑”对于被告人而言，就可能比“判二缓三”效果更好。比如，上诉人被审前羁押近一年甚至超过一年，那么当上诉人被改判实刑一年时，在扣除审前羁押时间后，被告人便可很快或者立即获得完全的人身自由。相反，如果上诉人被“判二缓三”，那么从判决确定之日起，其还要忍受三年缓刑期间的限制人身自由，甚至还会被撤销缓刑，收监执行。如此一来，即使从上诉人的实质感受来看，显然不能得出改判“一年实刑”比“判二缓三”更重的结论。
乍看之下，由于缓刑的执行方式比较开放，且只是限制人身自由而非剥夺人身自由，似乎“判二缓三”比“一年实刑”这种完全剥夺人身自由的刑罚更轻。但是，这种认知仅仅是表面的、机械的误解。在规范的解释立场上，“一年实刑”与“判二缓三”的刑罚轻重比较，核心依据是“刑”的比较，而非“刑罚执行方式”的比较，况且缓刑的刑罚执行方式只是或然性地不执行原判刑罚，并不意味着确定地不执行原判刑罚。另外，站在实际法律效果角度看，由于审前羁押时间扣除的规定，“一年实刑”与“判二缓三”相比，即使从上诉人感受角度看，前者有时更为有利，而不是相反。由此，笔者认为，一审法院“判二缓三”，上诉人不服提岀上诉后，二审法院改判一年有期徒刑实刑，并未加重上诉人的刑罚，也就没有违反“上诉不加刑”原则。
[编辑：王新颖]
【注释】
*作者单位：中国社会科学院研究生院；
**作者单位：江苏省无锡市惠山区人民检察院。
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