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【202021045】新型网络犯罪的认定与证据把握——网络犯罪与支付安全论坛综述
文/陈宝红；任留存
由《人民检察》杂志社、江苏省南通市检察院主办，南通市崇川区检察院承办的“网络犯罪与支付安全”论坛日前在江苏省南通市崇川区举行。与会人员围绕电子数据的收集和审查、新型网络犯罪的认定等话题展开探讨。
一、电子数据的收集、审查和认定
当前，网络在社会生活中的基础性和全局性作用日益增强，传统犯罪与互联网快速融合，网络犯罪案件数量持续上升。北京大学法学院教授王新认为，面对案件中的海量电子数据，司法机关应强化对电子数据的收集、审查和认定。
江苏省南通市崇川区检察院检察官助理姜依菲认为，网络犯罪现场虚拟化、网络化，电子数据对还原犯罪事实、认定犯罪金额起到至关重要的作用；结合疫情防控，建议构建以电子数据为中心的刑事犯罪案件证据体系，探索非接触式取证方式。在确保证据真实性、关联性、合法性的前提下，探索远程视频取证、网络远程勘验、区块链及第三方存证等。检察机关应在引导侦查取证和审查案件过程中，围绕电子数据的合法性、真实性履行好主导责任。另外，鉴于电子数据和物证、书证等具有基本相同的实物证据的特征，故排除违法获取的电子数据时可以参考物证、书证的非法证据排除规则，即收集、提取电子数据不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。厦门大学法学院教授李兰英对此提出了不同观点，认为对于违反法定程序收集的电子证据应借鉴言词证据的非法证据排除规则，一律予以排除。
最高人民检察院第四检察厅三级高级检察官贝金欣认为，对电子数据的审查，需要根据现有法律规定，结合电子数据的特点，对电子数据的载体、内容、修改及生成时间、是否篡改等进行审查。同时，随着非接触式方式提取电子数据技术的发展，在无原始存储介质的情况下提取电子数据，还需要注意电子数据的移送、保管等问题。中国人民大学法学院教授刘品新表示，实践中，电子数据审查更多是对各种笔录以及转化后的电子数据的审查，缺乏对原始电子数据的审查，审查条理性和规范性欠缺，特别是在刑事案件庭审过程中对电子数据的认证较少，对电子数据的质证存在虚化抽象。为此，应当推出技术性审查制度，由技术专家协助检察人员审查案件。为有效审查电子数据，应当构建“鉴—数—取”审查模型。“鉴—数—取”一体化审查模型中，“取”是指取证过程中形成的各类笔录，用以表明证据的来源；“鉴”是指检验报告和鉴定意见书等专家认定的意见或者作岀的判断，指向案件的争议事实；“数”是指电子数据，通常不能孤立地证明案件事实。在审查过程中，只有进行“鉴—数—取”一体化审查，才能完整地证明犯罪事实。基于案件的多样性，需要多个亚模型来补释“鉴—数—取”审查模型。一是“鉴—鉴—数—取”亚模型，适用于存在多份鉴定报告或衍生审计报告的情形；二是“鉴—数/介—取”亚模型，适用于存在数据和扣押介质的情形；三是“数/印—取”亚模型，适用于存在证据打印件的情形；四是“鉴（数、取）”亚模型，适用于只有鉴定意见的情形。
贝金欣认为，对网络犯罪的证明可构建间接证据证明体系。第一，从最基础的证据得出基础事实，从基础事实得出符合刑法规定的构成要件事实。第二，反向判断，合理排除证据矛盾，确定唯一性。特别是随着电子数据的出现，需要对其内容、生成时间、修改时间等进行全面审查。第三，正确对待犯罪嫌疑人不供述的情节及辩解，主要审查辩解有无正当性、合理性，有无其他相反的证据，能否排除合理怀疑，证明结论唯一。
二、新类型网络犯罪的定性处理
近年来依托于各类手机App、第三方支付平台（如支付宝、财付通）、社交网络衍生出的线下扫码支付、网上购物、网上理财及贷款等已成为新型大众消费方式。江苏省南通市检察院党组书记、代检察长恽爱民认为，人们的主流消费模式实现了由传统实体空间向新型网络虚拟空间的转变，各类新型侵财犯罪亦从实体场所转移到网络虚拟场所，新型网络犯罪及网上支付结算类犯罪在我国各地区的发案率居高不下，受害面较广，破坏性较强，严重影响社会稳定。
针对利用微信发红包功能实施的赌博行为，江苏省淮安市洪泽区法院审判管理办公室副主任鲁海军认为，部分犯罪嫌疑人利用微信推出的红包功能，将线下实体赌场中的赌博及网站上的赌博行为发展至微信群中。他们利用已有或新建的微信群，制定赌博规则，以营利为目的，招募特定群成员或不特定其他微信用户，实施聚众赌博或开设赌场，并从中抽头。对在微信群中组织“抢红包”行为的司法认定一直存在争议。微信群“抢红包”行为是“赌场”和“人”的聚合，应从开设微信赌场的开放性，即赌场的相对规模性、参赌人员的不特定性区分是否聚众赌博，从认识层面解决司法适用不统一问题。对此，贝金欣认为，微信“抢红包”等新类型的网络犯罪，还需要根据行为不同类型，对行为实施过程全面梳理分析，判断哪方面违反规定需要做犯罪处理。同时，借助技术人员力量进行技术性审查，对技术功能和功能的实现路径、机理进行分析。
针对网络犯罪帮助行为正犯化的司法困惑，江苏省连云港市海州区检察院检察官助理梁晶晶认为，网络犯罪帮助行为呈现专业化、技术化、隐秘化特征，帮助信息网络犯罪活动罪的设立是网络犯罪帮助行为正犯化的体现。基于办案实践和对149份刑事裁判文书的分析，梁晶晶认为，帮助信息网络犯罪活动罪的认定，应以被帮助的信息网络犯罪为依托，需要行为人主观上明知，可以采取推定制度，对符合“明知+促进”标准的帮助行为，予以定罪处罚；对同时构成其他犯罪的，一般按照想象竞合理论择一重罪处罚，但应遵守罪责刑相适应原则，区分行为人责任大小。李兰英认为，帮助行为正犯化是一种司法趋势，采取“明知+促进”的方法认定帮助信息网络犯罪活动罪是一种认定犯罪的有效思路。
随着经济社会的快速发展，金融领域犯罪手段变化快，办案中遇到各种新情况、新问题。贝金欣认为，办理互联网金融犯罪案件需把握好三个方面。首先是基本方法。判断金融犯罪案件事实的前提是需要了解金融概念的含义、金融活动的实质以及对于证据的组织和运用，正确处理好行政法与刑法的关系。其次是法律解释的基本立场。办理互联网金融犯罪案件时，应明晰互联网金融与传统金融的区别，互联网金融的本质仍然是金融活动，应通过大数据云计算技术有效提高识别能力。再次是案件事实的认定与法律适用。秉持穿透式监管理念，透过互联网金融产品的表面形态看清业务本质，将资金来源、中间环节与最终投向穿透联接起来，按照“实质重于形式”的原则甄别业务性质，根据业务功能和法律属性明确监管规则。
针对利用网络非法集资案件，浙江省温州市鹿城区检察院办公室副主任董史统认为，应准确把握利用网络非法集资案件追赃挽损的三个导向，即精准办案是前提要求、风险防控要同步跟进、社会治理应有所作为。应把握此类案件追赃挽损面临的三个突出问题，即证据固定难导致后续追赃挽损困局；网络背景下追赃挽损难度增加；多重监管下部门职能离散、亟须凝聚合力。对利用网络非法集资案件追赃挽损的机制构建可以从三条路径展开，即探索建立网上申报平台、提前介入侦查引导取证、因人施策主动作为。李兰英认为，追赃挽损关系社会稳定，要实现综合效果，应把握好认罪认罚从宽制度及宽严相济刑事政策，运用追赃平台、测谎手段等科技手段迅速锁定。同时，为避免出现多个部门介入反而出现真空的情况，建议检察机关在追赃挽损过程中发挥主导作用。
三、新型支付方式下侵财犯罪的认定
随着区块链技术的发展和加密数字货币的走热，以窃取、骗取等手段非法转移加密数字货币的行为频发。对此，浙江省瑞安市检察院第三检察部副主任林海珍对2014年至2019年9月非法转移加密数字货币的判例进行调研发现，实务中对以窃取、骗取等手段非法转移加密数字货币的行为能否认定为侵财犯罪认识不一，主要争议在于能否认定加密数字货币为财产。对加密数字货币的性质，有观点认为，加密数字实际承担了货币的交易中介与价值存储功能，加密数字货币主要通过市场流通实现自身价值，具有使用、交换价值，其实质就是货币。林海珍认为，加密数字货币仅具备部分货币功能，不具备经济学意义上的全部货币职能，因此不应承认加密数字货币的货币属性，但其具备财产的基本属性，属于特殊的虚拟商品，应认定其为刑法意义上的财物。对非法转移加密数字货币的行为宜以侵财犯罪定性，按照转移时的平台交易价、销赃价、购入价，递进适用犯罪数额的认定标准。华东政法大学法律学院教授何萍也认为，司法层面应认定加密数字货币为财物，具体数额有平台交易的按照平台交易价格，无平台交易价格的按照销赃价格，无销赃价格的按照被害人购入价格认定。
实践中，盗骗交织型网络侵财案件多发，南通市检察院检察官助理徐灿认为，网络侵财案件客观行为多样，“盗中有骗”“骗中有盗”，对此，应引入“主要手段说”准确认定行为本质，分析财产转移的“处分意思”，对该类案件进行法理分析。从盗骗交织型网络侵财案件的意思层面来看，在网络侵财案件中存在被害人的处分意识，网络诈骗案件中还存在“三角诈骗”的样态。盗骗交织型网络侵财手段有一定的“假象”，应坚持主客观相一致的原则，即坚持客观行为的“主要手段”与主观方面的“处分意思”相统一。何萍认为，盗窃罪与诈骗罪的区分关键在于被害人是否有意识地处分财产。
当前，利用第三方支付非法取财手段多样、资金来源复杂，现有研究集中在机器“能否被骗”的应然层面，忽略了机器预设人“是否被骗”的实然层面，往往关注行为人取财的资金来源，忽视了用户的先前行为。重庆市九龙坡区检察院检察官助理韩铁柱认为，机器预设人可以被骗，但还应考察其程序核验义务、能力以及其对取财行为、用户行为的判断。以用户预先行为作为变量进行类型化分析，转走余额、已绑定信用卡、已申请借贷类资金的，统一定性为盗窃罪；行为人绑定信用卡并转移资金的，以信用卡及其资料的获取方式分别定性为盗窃罪和信用卡诈骗罪；行为人申请借贷类资金的，以借贷公司为被害人，以借贷公司是否为金融机构分别定性为贷款诈骗罪和诈骗罪。
大数据时代，海量信息为犯罪分子提供了犯罪的温床，侵财类犯罪呈现多样化、跨地域化、年轻化、类型化、社会危害严重化等特点。浙江省杭州市江干区检察院检察官助理姚骐认为，在司法实践中，网络支付账户内的资金来源不同，对案件的定性有着重大的影响。在对网络犯罪案件定性时，应结合网络支付方式中获取钱财的操作手段和转移流程具体分析认定。对新型支付方式侵财类犯罪的惩治及预防，需要司法机关加强与支付平台、电信运营商之间的联动，建立“黑名单”“红色预警”等警戒机制；相关部门须加强对小型网络支付平台的审查监管，建立强制退出机制。
支付结算，是指支付组织在收款人之间提供的货币资金转移服务，是独立于吸收存款、发放贷款业务之外的通道业务。银行是传统的支付结算机构。第三方支付，如支付宝等，也称网络支付业务。第四方支付，如聚合支付，目的是打通各个平台的界限。非第四方支付，主要用于网络赌博、网络诈骗、网络色情、网络洗钱等场景，如跑分平台、商户收单平台等。贝金欣认为，非法支付结算在犯罪链条中处于重要环节，应特别加强反洗钱工作。洗钱本身严重破坏了金融管理秩序。打击洗钱犯罪可以有效阻断相关上游犯罪。
[编辑：姜梦]
【注释】
*江苏省南通市崇川区人民检察院检察官助理。
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