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【202021029】人类胚胎基因编辑行为的刑法规制
文/李欣
2018年贺某某研究团队宣称一对经过基因编辑的双胞胎婴儿在中国健康出生，可以天然抵抗艾滋病。随后，法院认为，贺某某等三名被告人构成非法行医罪，并追究相应的刑事责任。然而，如何规制人类胚胎基因编辑行为的学术讨论并没有结束，尤其是如何选择刑法规制的路径，学界存在不同的主张。为了给人类基因安全提供坚实的刑法保障，有必要深入研究对此类行为的刑法规制模式。
一、规制的必要性：风险预防之需求
科技创新并非没有界限，应当承认科技创新存在禁区，特别是基因编辑技术，更是应当在法律的轨道内运行。承认规制基因编辑行为的必要性，主要出于风险预防的考虑。
首先，人类胚胎基因编辑行为会产生不可控的社会风险。的确，发展基因编辑技术的初衷是为了治疗疾病乃至预防疾病，具有合理性与正当性。但是，其中伴随着巨大风险，尤其是对人类胚胎细胞中的基因进行编辑。一方面，如果放开胚胎基因编辑，人类便可以按照自己的价值观（比如审美观）对自身进行创造，这很有可能会改变人类基因的多样性，而基因的同化会导致人类不能抵抗环境的突变。[1]另一方面，研究表明，当前基因编辑技术尚处于不成熟的阶段，还存在太多的未知因素。虽然根据2020年9月国际人类生殖系基因组编辑临床应用国际委员会发布的《可遗传人类基因组编辑》报告，利用胚胎基因编辑技术可以提高准父母生育不会遗传某些单基因疾病的子女的可能性，但是应当注意，一些编辑基因可能会因为其他生物污染物而产生不良影响。并且，目前没有任何人能够证明这种胚胎基因编辑是可控的，所以，建议不能将这种技术应用于临床妊娠。[2]
其次，刑法规范具有风险控制的功能。风险社会中的刑法并非要彻底消灭风险，况且这也是不可能做到的，而是要“设法控制不可欲的、会导致不合理的类型化危险的风险”。[3]具体到基因编辑领域，刑法规制的重点是具有产生不可控风险现实性的行为，比如，在不具备临床条件的情况下真正用于妊娠，甚至是发展到诞生基因编辑婴儿的阶段。如果只是停留在基因编辑技术的科学研究层面，应当说尚没有产生特别现实性的危险，基于刑法谦抑性以及科技发展平衡的考虑，刑法不宜处罚单纯的实验研究行为。
总而言之，胚胎基因编辑技术目前尚不成熟，存在诸多的未知因素。出于基因风险防范的需要，刑法应当对严重超越界限的基因编辑行为予以规制，发挥刑法的保障机能，积极回应民众对安全感的政治诉求。
二、人类胚胎基因编辑的规制路径之争
对于人类胚胎基因编辑行为选择何种路径予以规制，学界主要存在两种不同的观点：一种观点认为需要增设新罪名，另一种观点认为现有罪名便足以规制，没必要修改刑法。
持第一种观点的学者认为，我国现行刑法不能够规制这种基因编辑行为，而这种行为的社会危害程度已经达到了应受刑罚惩罚的程度，所以，解决办法就是修改刑法，增设能够容纳上述行为的新罪名。主要理由如下：
其一，现有罪名不足以惩罚胚胎基因编辑行为。对于贺某某团队的胚胎基因编辑行为，可适用的相关罪名是以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪和非法行医罪。有学者认为，以上三个罪名并不适用。[4]首先，不成立以危险方法危害公共安全罪。在保护法益方面，以危险方法危害公共安全罪侵犯的法益是公共安全，公共安全一般是指不特定或多数人的生命、身体健康与重大财产安全。不特定一般是指危害行为的指向对象是不具有可控性的。公共安全犯罪行为所侵犯的法益必须有公共属性，属于集合性法益，相反，如果侵犯的只是单个人的法益，那无论如何也没有侵犯公共安全。贺某某的行为具有侵犯他人健康之可能性，但该危险性所指向的对象是特定的，即仅限于这对双胞胎的身体健康，其基因编辑行为不符合公共安全法益中“不特定”之标准。由此，贺某某的行为没有侵犯以危险方法危害公共安全罪的保护法益。在客观行为方面，以危险方法危害公共安全罪的实行行为属于具体危险犯，即行为的实施有导致危害公共安全结果发生的现实性危险。换言之，该行为具有足以造成不特定或者多数人伤亡或者重大财产损失的结果发生的危险。但是，就贺某某的行为而言，基因编辑行为至多可能对该双胞胎婴儿的身体健康产生危险，但是这明显不属于公共安全，而且最重要的是，目前还看不出基因编辑行为对该双胞胎婴儿的健康造成伤害，即没有体现出结果发生的具体危险，最多只具有抽象的危险。因此，贺某某的客观行为不符合以危险方法危害公共安全罪的要求。其次，不成立故意伤害罪。贺某某在主观上不具有伤害双胞胎婴儿的主观故意，在客观上没有造成伤害结果的发生。故意伤害罪属于结果犯，但是基因编辑行为至少现在看来不会造成轻伤以上的伤害结果，所以贺某某的行为不符合故意伤害罪的犯罪构成。再次，贺某某的基因编辑行为不属于行医行为，因此，不构成非法行医罪。行医行为具有职业性、反复性，该行为的目的是治疗疾病，而基因编辑行为与人们通常理解的行医行为的内涵相差甚远。另外，该基因编辑行为也不符合非法行医罪的情节严重的要求。
其二，关于具体增设什么样的罪名见仁见智。有学者建议增设“妨害基因管理秩序罪”“非法进行人体试验罪”。前者规定在第六章妨害社会管理秩序罪中，主要是规制违反国家有关规定，在人体上滥用基因技术的行为；后者规定在侵犯公民人身权利与民主权利罪一章中，主要规制在人体上非法试验基因药物或者基因疗法的疗效，并且致人重伤、死亡的基因试验行为。[5]此外，同样是主张增设“非法人体试验罪”，但具体的罪状以及体系地位都不相同。[6]有学者针对类似的辅助生殖技术的危害性，主张增设“滥用辅助生殖技术罪”等。[7]还有学者认为应当增设“人类胚胎基因非法编辑罪”，主要用来规制以生育为目的，对人类胚胎实施编辑的行为。[8]
持第二种观点的学者不赞成修改刑法的理由不尽相同，主要理由归纳如下：
其一，基因安全法益不是独立的法益。人类胚胎基因编辑行为所侵犯的法益究竟是什么，是经过基因编辑婴儿的身体健康的个人法益，还是人类基因安全、社会伦理价值等超个人法益，目前没有定论。首先，该行为没有侵害经过基因编辑婴儿的人身法益。基因编辑行为所指向的对象是胚胎。但是胚胎在我国并不属于人这个概念之下的内容，仅仅具有潜在发展为人的可能性。更何况，我国将伤害母亲腹中胎儿的行为纳入刑法的处罚范围，也并不是基于伤害胎儿行为是对出生后的“人”的法益侵犯，而是按照故意伤害罪论处，属于对胎儿母亲身体健康的伤害。并且，即便算作对胚胎的伤害，这种伤害结果目前也无法证明，与故意伤害罪的构成要件不符。其次，没有侵犯基因编辑婴儿的人性尊严。那么，是否侵犯了胚胎将来发展成人的人性尊严呢？的确，胚胎承载着人性尊严，特别是由此诞生的婴儿当然享有人性尊严。目前来看，基因编辑技术的应用旨在增加人类的福祉，改善人类的未来，具有完全正当的目的。如果要对人类胚胎基因编辑行为进行刑法规制，而规制的依据仅仅是保护人类自身的尊严或“人性的尊严”，这种理由似乎不够充分。再次，人类基因库的安全法益也不是一个适格的法益。在现有科技水平下，我们还不能得出基因安全风险是值得运用刑罚保护的现实性危险。因为，除了对人类胚胎进行基因编辑外，基因编辑实验室中的科研技术，也同样会给人类基因安全造成不可预知的巨大风险，即便符合相应的安全管理规定，在人类大规模地进行基因编辑时，这项技术对基因优选带来的后果也是不可估量的。也就是说，不仅胚胎基因编辑行为对基因安全造成了风险，即便是合法研究基因编辑技术，也同样会威胁人类基因库的安全与多样化。
其二，刑法的性质决定其在风险社会中不能“冲锋在前”。风险治理是一项多元的综合性工程，并非单纯的刑法问题，利用风险刑法的理念来实现对社会风险的规制与控制并不切实可行，与刑法的基本原则相抵触。因为风险社会的风险都是抽象的，对这种虚无缥缈的法益动用刑法的利器予以惩罚，会导致刑法对人们的生活领域干涉过多，与刑法的谦抑理念不符。基因编辑行为的风险分配给专业医学人员、技术人员去承担，或者说交由行政法规范去调整，会达到更好的效果。坚守刑法保障法、补充法之定位，加强其他部门法特别是行政法的规制功能，才是规制人类胚胎基因编辑行为的最佳路径。[9]总之，基因编辑行为存在风险，但是这种风险并不值得动用刑罚予以惩罚，其他部门法特别是行政法便足以规制此种行为。
其三，基因编辑行为可以适用的罪名包括医疗事故罪、非法行医罪等罪名。学者们反对修改刑法最重要的理由在于，不必增设新罪名，现有法律体系便足以规制这种基因编辑行为。首先需要运用其他部门法去规制这种行为，比如民法、行政法等；只有当这种规制行为均归于无效，且符合相应的罪名时，才可以按照犯罪论处。比如，非法取卵等行为对他人身体造成伤害的，以故意伤害罪论处；一些没有医疗资格的私人医疗机构或者正规医生在非指定机构进行生殖辅助手术的，可能构成非法行医罪；如果基因技术对就诊人的身体健康造成严重损害的，则可能涉嫌医疗事故罪。[10]
不难发现，两种思路在以下问题上存在较大争议：第一，刑法现有的罪名，比如非法行医罪、医疗事故罪等罪名能否正确评价胚胎基因编辑行为；第二，胚胎基因编辑行为是否值得动用刑罚工具予以规制。
三、折衷主义规制路径之提倡
综合来看，以上两种规制路径都有一定的合理性，但是完全采纳其中任何一种路径都有失偏颇。
贺某某的基因编辑行为不成立以危险方法危害公共安全罪与故意伤害罪，对此笔者表示赞同，但是关于不能成立非法行医罪的观点，笔者难以认同。理由在于：其一，胚胎基因编辑行为必定涉及到医疗行为。基因编辑行为以孕育胎儿并诞生婴儿为目的，不可能仅仅涉及基因编辑行为这一环，必然伴随着相关的医疗行为。以贺某某案为例，其中便至少涉及取卵、人工授精、胚胎移植等一系列医疗行为。虽然基因编辑行为可能不属于医疗行为，但是基因编辑的外围行为中必然包含医疗行为。由于目前基因编辑婴儿在医学上是不允许实施的，那么在基因编辑的基础之上进行试管婴儿的医学手术当然属于非法行医行为。其二，非法行医行为并不一定以医疗行为为基础。我国法律并没有对医疗行为的概念作出明确的定义，通常认为医疗行为可以概括为诊疗护理工作。比如，根据2017年修正的国家卫生和计划生育委员会《医疗机构管理条例实施细则》，所谓诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械以及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。有学者主张，如果涉案行为不在上述医疗活动范围内的，则不能认定为非法行医罪。比如，根据国家卫生健康委员会2018年发布的《医疗技术临床应用管理办法》对医疗技术负面清单的规定，“基因编辑婴儿”事件中贺某某运用的人体基因编辑技术属于医疗技术负面清单范畴，不属于临床医学上的普适性方法，也不是娴熟的医学实践。[11]但是需要注意的是，上述概念是对正当的、合法的医疗行为之界定，为了正确地适用非法行医罪，绝对不可以将非法行医行为划定在上述范围内。实际上，从非法行医罪的规范保护目的来看，所谓的“无证”行医行为只是非法行医罪的一部分内容，如果无证并且实施非正当的医疗行为的，也应当成立非法行医罪。换言之，非法行医罪并非一定存在一个相对应的合法行医活动。总之，只要是无证者实施一个非法医疗行为（正当医疗行为范围之外的，和医疗相关的行为即可）便可能涉嫌非法行医罪。因此，对基因编辑行为可以以非法行医罪论处。
对于刑法不宜介入基因编辑这种科技研发行为，即便该行为越界也可以用刑法现有罪名予以处罚的观点，笔者认为，这种思路存在以下值得商榷之处：其一，通过刑法现有罪名予以规制存在法益的“溢出效应”，即法益不能得到充分保障。如上文所述，对于基因编辑行为可以按照非法行医罪进行处罚，但是这并不能全面评价基因编辑行为。原因在于通常的非法行医行为，比如，无证医生给他人治病贻误病情诊治的，所侵犯的法益包括公共卫生管理制度和被害人的健康法益，涉嫌非法行医罪。但是因为基因编辑行为具有后续的危害性，并且诸多的基因编辑行为累积起来会对超个人法益产生威胁。因此，通过非法行医罪等罪名予以规制，会有一部分法益不能得到刑法的保障，致使基因编辑行为无法得到全面恰当的刑法评价。其二，基因编辑行为的风险性不容忽视。一方面，目前科学界公认基因编辑技术还处于不成熟的阶段。对于该项技术的副作用是什么还不完全知道。[12]另一方面，尽管单看某一个基因编辑行为，其造成的危险程度较低，但是应当认识到如果对这种行为管制松懈，将大量的基因编辑行为集合起来看，其造成的危险则不可同日而语。应当将该技术作为公共医疗行为来判断其社会危害性，单个行为的危险性可能不足以达到应受刑罚惩罚程度，但是不能忽略这种风险的累积效应。其三，国外存在诸多相关的立法例。在生物医学领域提供了比较全面的刑法规制的国家当属法国。法国刑法典在“反人种之重罪”下规定“优生及克隆繁殖之重罪”，第214-1条规定：“人事旨在安排人类选择的优生实践的，处30年有期徒刑和750万欧元罚金”；还规定了“生物医学伦理领域之犯罪”，其中规定禁止克隆，同时第511-22条规定，未获得公共卫生法典之许可，或不符合该许可之规定，从事医学辅助生育活动的，处2年监禁并科3万欧元罚金。[13]
基于以上利弊分析，笔者坚持折衷主义的基本规制路径。具体而言：其一，从短期来看，可以合理运用刑法现有罪名对基因编辑行为予以惩治。比如以非法行医罪论处，的确会存在些许瑕疵，但这是不得已的选择。其二，在条件成熟时刑法有必要作出相应修改。但是增设的罪名应当具有前瞻性，从而保证刑法更好地应对将来可能出现的具有类似社会危害性的生物科技行为。另外，入罪的前提是，相关行政法规的制定已比较完善。因为此类犯罪属于法定犯，法定犯的违法性判断要依赖前置法的判断，如果作为前置法的行政法规没有形成完善的体系，相应行为的违法性判断将出现模糊性，则涉案行为的罪与非罪也无法得出确定结论。
[编辑：王新颖]
【注释】
*吉林大学第一医院安全生产办公室主任。
[1]参见王立铭著：《上帝的手术刀：基因编辑简史》，浙江人民出版社2017年版，第211页。
[2]NationalAcademyofMedicine,NationalAcademyofSciences,andtheRoyalSociety,
HeritableHumanGenomeEditing,TheNationalAcademiesPress,2020,pp.50-55.
[3]劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期。
[4]参见王志祥、安冉：《涉基因技术行为的刑法规制问题研究——以基因编辑婴儿事件的定性为切入点》，载《山东警察学院学报》2020年第2期。
[5]参见王志祥、安冉：《涉基因技术行为的刑法规制问题研究》，载《山东警察学院学报》2020年第2期。
[6]参见邱明岸、谢雄伟：《论人体胚胎基因编辑行为的刑法规制——以基因编辑婴儿事件为视角》，载《中国卫生法制》2020年第4期。
[7]参见刘长秋：《人类辅助生殖技术的刑法学思考》，载《东方法学》2008年第2期。
[8]参见徐放：《人类胚胎基因编辑行为的刑法学规制》，载《江西警察学院学报》2020年第2期。
[9]参见丁鹏：《基因编辑行为不宜入罪——以风险刑法入罪化之反思为视角》，载《江西警察学院学报》2020年第2期。
[10]参见贾健、赵亚琨：《人类基因安全是一项独立的刑法法益吗？——基于否定论的立场》，载《广西社会科学》2020年第1期。
[11]参见丁鹏：《基因编辑行为不宜入罪——以风险刑法入罪化之反思为视角》，载《江西警察学院学报》2020年第2期。
[12]参见[美]邦妮·罗彻曼著：《基因机器：推动人类自我进化的生物科技》，张宏翔、李越译，中国人民大学出版社2018年版，第194页。
[13]参见贾健、赵亚琨：《人类基因安全是一项独立的刑法法益吗？——基于否定论的立场》，载《广西社会科学》2020年第1期。
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