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【202019073】仅有零售许可证异地批发烟草不宜认定为非法经营罪
文/张理恒
作者单位：四川省成都市人民检察院
期刊栏目：观点撷要
行为人通过甲地烟草专卖部门申请取得烟草专卖零售许可证、但未取得烟草专卖批发企业许可证及烟草专卖品准运证，从甲地的超市、烟贩等非指定烟草专卖部门进购大批量真品烟草，将烟草长途运输至乙地后进行批发销售，在跨地域运送途中或者运到乙地销售过程中被查获。对于该行为的定性，在司法实践中存在一定的认识分歧，笔者认为，该行为原则上不构成非法经营罪，可以认定为违反烟草专卖法的行政违法行为并予以相应的行政处罚。
仅持有烟草专卖零售许可证而跨地域批发烟草行为定性的主要争议是，该行为是否符合刑法第二百二十五条非法经营罪第（一）项“非法经营专营、专卖物品”的构成要件。具体来说，该项构成要件中“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”中的“经营”作何理解？
有观点认为，行为人不具有烟草专卖品准运证而违规运输烟草，系未经许可“经营”烟草专卖品，且数量达到“情节严重”标准，可构成非法经营罪。笔者认为，该观点不符合有关司法解释的规定。2010年3月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”司法解释在上述四种烟草专卖许可证之后使用了“等”字，但未明确列举烟草专卖品准运证。考虑到司法解释制定时对烟草专卖许可证的各种类型及刑法保护必要性作了全面评估，应理解为“等”字是断句的助词（即等内“等”），而不是列举之后的兜底性规定（即等外“等”），至少在通常情况下不宜将“无烟草专卖品准运证”而运输的行为通过强调“等”字的含义而解释为构成非法经营罪。
也有观点认为，行为人仅持有甲地烟草局授予的烟草专卖零售许可证，不具有烟草专卖批发企业许可证，未经有关主管部门的许可实施批发，且数量达到“情节严重”标准，构成非法经营罪。笔者认为，这种观点违反了最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》的规定：“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”
笔者注意到，上述批复公布后，超范围和地域经营烟草专卖品的行为一般较少追诉至法院，法院即使受理一般也判决无罪，但也有个别法院作出有罪判决。比如，有观点认为上述批复仅适用于请示的个案，只有参考价值。但是，这一说法明显不妥。2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条规定：“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’和‘决定’四种。”第七条第一款规定：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”这说明了上述批复对其他类似案件是同样适用的。
上述批复实际上区分了无（零售）证批发与有（零售）证批发这两种行为，将两者分别作为刑法和行政法的制裁对象。上述批复的立法本意，笔者认为，可以从三个角度进行解读：一是基于刑法谦抑、非法经营罪“去口袋罪化”的一种尝试；二是立足于刑法违法性的理念，有许可证但超范围或者不按照规定的进货渠道进货，虽然违反了有关行政法规，但违法性“量”上的积累尚未达至应受刑罚处罚的程度（不具有“可罚的违法性”）；三是立足烟草专营专卖制度本身，烟草专卖批发企业许可证和烟草专卖零售许可证在取得的标准上并无本质区别，仅具有程度上的差异，且有（零售）证批发对烟草专卖品的税收征收并未造成实质性妨害。
还有观点认为，烟草专卖法第三十五条规定：“倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。”只持有烟草零售许可证而跨地域批发烟草的行为，符合烟草专卖法第三十五条的规定，且数量达到“情节严重”标准，构成非法经营罪。笔者认为，这种观点实际上是将烟草专卖法第三十五条的规定误解为附属刑法的规定，并未充分考虑到我国刑事立法的罪刑规定集中性（而非分散性）特征，有违罪刑法定原则。
持有零售许可证从事跨地域批发烟草业务的行为，与上述批复不同之处在于，既有超范围的情形（批发行为），也有超地域的情形。但是笔者认为，根据批复的有关精神，对于这种行为进行定性判断的关键，也就是对非法经营烟草专卖品构成非法经营罪的前提，是“未经相关许可”。在有相关许可的情况下，虽然许可证不全面，但是在性质上是有区别的，不具有足以需要刑法介入的严重社会危害性。因此，对持有烟草专卖零售许可证而从事跨地域批发的行为，原则上不构成非法经营罪，可以认定为是违反烟草专卖法的行政违法行为，予以相应的行政处罚。
【注释】
作者单位：四川省成都市人民检察院
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