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【202018073】正确把握量刑建议“明显不当”的适用标准
文/章建军；徐国平；叶兴鹄；李琴
作者单位：浙江省宁波市鄞州区人民检察院浙江省嘉兴市南湖区人民法院
期刊栏目：观点撷要
认罪认罚案件量刑建议“明显不当”源自刑事诉讼法第二百零一条的规定，其第一款明确法院一般应当采纳检察机关指控的罪名和提出的量刑建议，并规定了5种例外情形，第二款规定了量刑建议明显不当或被告方提出异议的调整程序。对于该条的理解，存在不少分歧，笔者主要持以下论点。
一、量刑建议明显不当亦可导致其不被采纳
刑事诉讼法第二百零一条第二款虽未明确提及量刑建议的采纳问题，但是从“人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决”的表述来看，此种情况下，不采纳量刑建议是应有结果。换言之，量刑建议明显不当，不是一概排除采纳，而须经过一定程序、具备一定条件后，才可能在实质上导致其不被采纳。
二、量刑建议明显不当的范围不应当包括5种例外情形
关于量刑建议明显不当是否包括5种例外情形，笔者认为不应包括，主要考虑和理由如下：一是从用语的一般习惯来看，明显不当属于程度的范畴，带有认识、判断上的强烈色彩，其在性质上应当有别于并区分于错误的量刑建议。5种例外情形下的量刑建议虽因其性质错误或前提丧失，导致其表面明显不当，但二者的界限不可模糊。二是从内在逻辑关系来看，刑事诉讼法第二百零一条前后两款存在较为明显的层次递进关系，即一般应当采纳、5种例外情形不采纳以及量刑建议明显不当或有异议情况下的处置，具有主次先后、原则例外的内在逻辑，而非处于同等地位，不可割裂适用。三是从具体行文内容来看，刑事诉讼法第二百零一条第二款提到量刑建议明显不当，紧随其后的是调整量刑建议的表述，这表明立法并未授权对明显不当的量刑建议予以直接排除，由此区别于第一款中的不予采纳的5种例外情形。四是从量刑建议的属性来看，认罪认罚案件的量刑建议，不同于其他案件的量刑建议，其是控辩双方协商一致的结果，是检察机关代表国家对犯罪嫌疑人认罪认罚给予宽大处理的一种承诺。为保证对量刑建议以及控辩合意的尊重，维护司法公信力及社会预期，促进认罪认罚从宽制度良性有序运行，立法允许量刑建议存在一定偏差，且即使在明显不当的情况下仍然设置了调整采纳的程序，既符合量刑建议的性质，也充分考虑到实践需要。
三、条文适用上可予以简化处理
5种例外情形实际发生的概率、比例不高，争议一般也不大，分歧重点在于明显不当的评判标准。实践中，可对照条款的先后次序进行处理，案件若存在5种例外情形，则量刑建议不予采纳，且无需适用该条第二款的告知调整程序；法院审理后若认为量刑建议明显不当，可经告知和调整程序后视情况采纳。至于何谓明显不当，则属于程度问题，需要对其作相应细化。
四、明显不当的程度认定标准可予量化
关于明显不当的程度与结果标准，建议予以数据量化，设定明显不当的认定阈值。由于刑罚种类较多、跨度较大，在以数字为计算单位的刑罚中，其标准更为直观，但底数不同，其许可、容错的差额应当有所区别，如刑期越长，明显不当的弹性相对就大；刑期越短，则其偏差空间应当相对缩小。因此，以比例来判定明显不当更为科学合理。具体可根据宣告刑的种类、性质等，确定一个具体的比例范围，超出此范围的方可判定为明显不当。比如，量刑建议中的主刑与宣告刑主刑属于同一刑种且相差30%以上的，或者属于跨不同刑种的，应当认定为明显不当；附加刑中，除剥夺政治权利终身、没收全部财产、驱逐出境外，可直接以30%的差额作为明显不当的起点。
五、明显不当的量刑建议拟不被采纳应受相应的程序制约
一是法院通知检察机关调整量刑建议。依据最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第四十一条，法院具有通知检察机关调整量刑建议的义务。建议区分诉讼阶段和案件适用程序履行通知调整义务：其一，庭前或庭后通知调整的，法院应出具书面调整量刑建议函并送达检察机关，检察机关调整后，应出具新的量刑建议书，或与被告人重新签署认罪认罚具结书；庭后调整量刑建议的，法院应重新组织控辩双方质证。其二，庭审中发现量刑建议明显不当或辩护方当庭提出异议的，法院可当庭询问检察机关是否调整量刑建议，检察机关当庭调整的，可由书记员在庭审笔录中直接记录检察机关新的量刑建议以及辩护方的质证意见，控辩双方在庭审笔录上签名确认。其三，适用速裁程序审理认罪认罚案件的，检察机关调整量刑建议应当在庭前或者当庭提出。调整量刑建议后，被告人同意继续适用速裁程序的，不需要转换程序处理。
二是不采纳量刑建议应规范且充分说理。一审法院应强化裁判文书说理，着重阐述不予采纳量刑建议的依据和理由，二审法院则应以原审法院未对不采纳量刑建议充分说理论证为由予以改判或发回重审，而不宜仅以说理不充分为由抽象认定一审量刑不当或程序违法。
【注释】
作者单位：浙江省宁波市鄞州区人民检察院；浙江省嘉兴市南湖区人民法院
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