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【202018037】代为申诉请求平台删除网页负面信息如何认定
文/楼伯坤；黄曙；张海峰
作者单位：浙江工商大学法学院浙江省人民检察院浙江省杭州市人民检察院第三检察部
期刊栏目：疑案精解
编者按 司法实践中，关于刑法第二百二十五条规定的非法经营罪第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用一直存在较大争议。准确理解行政法规、相关司法解释内涵，厘清企业经营行为中合法行为与违法行为的边界，敢用善用不起诉权保护合法经营行为，对护航民营经济健康发展，促进市场经济平稳运行具有重要作用。本刊特遴选浙江省杭州市江干区检察院办理的一起行为人以代为申诉方式请求平台删除网页负面信息案，邀请专家学者和检察官对有关焦点、难点问题进行研讨。
主持人：陈荣土（浙江省杭州市江干区人民检察院副检察长）
点评专家：金泽刚（同济大学法学院教授、博士生导师）
特邀嘉宾：楼伯坤（浙江工商大学法学院教授、博士生导师）
黄曙（浙江省人民检察院二级高级检察官）
张海峰（浙江省杭州市人民检察院第三检察部副主任）
文稿统筹：华炫宁（《人民检察》编辑）
案情简介
2018年6月，南京三胞集团有限公司（以下简称“三胞集团”）因财务状况问题在互联网上出现大量负面信息。同年7月21日，王某某以其实际控制的杭州云吧传媒技术有限公司（以下简称“云吧公司”）与三胞集团旗下的南京三胞品牌管理有限公司（以下简称“三胞品牌公司”）签订《网络舆情管理协议》，约定由云吧公司为三胞集团提供“百度搜索企业相关名称词管理”“百度搜索结果信息优化”“企业信息传播”等服务。其中“百度搜索企业相关名称词管理”是指对百度“搜索框下拉词”“其他人还在搜”“相关搜索词”上显示的“三胞”“三胞集团”等相关搜索词及其涉及的内容进行优化处理，暂计50条工作量，按每条3.5万元计费，共计人民币175万元。
2018年7月28日、29日，王某某陆续通过百度用户反馈页面进行四次申诉，8月8日又联系百度客服，以相关词条存在虚假信息、损害三胞集团信誉为由要求百度作删除或屏蔽处理。8月13日，百度反馈违规信息已经处理。后云吧公司以已经完成“百度搜索企业相关名称词管理”服务内容为由，要求三胞品牌公司支付人民币175万元。三胞品牌公司分两次各转账15万元给云吧公司。其后，因三胞品牌公司不再理会，2019年1月7日，云吧公司将三胞品牌公司起诉至江苏省南京市雨花台区法院，要求对方支付剩余款项、利息损失及其他相关诉讼费用。2019年7月17日，雨花台区法院裁定认为，云吧公司涉嫌提供有偿删除信息服务，且违法所得金额巨大，涉嫌非法经营罪，故不属于法院民事案件受理范围，驳回其起诉并移送公安机关处理。2019年8月16日，云吧公司不服裁定内容，上诉至南京市中级法院要求撤销一审裁定，改判支持其一审诉求。2019年9月6日，南京市中级法院裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年9月24日，雨花台区法院将该案移送浙江省杭州市公安局江干分局，云吧公司和王某某于2019年10月12日被立案侦查。
需要说明的是，云吧公司于2017年1月18日取得工业和信息化部颁发的增值电信业务经营许可证，业务种类为第二类增值电信业务中的信息服务业务（不含互联网信息服务）。
分歧意见
关于经营性互联网信息服务的理解。第一种意见认为，国务院《互联网信息服务管理办法》第三条规定，经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。其主要规范的是以营利为目的开设网站的行为。第二种意见认为，此处的“等服务活动”可以作“等外等”的广义理解，因此该案中，行为人以代为申诉方式请求百度删除网页负面信息的行为也属于经营性互联网信息服务。
关于行为人的行为是否构成非法经营罪。第—种意见认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条所规定的构成非法经营罪的行为是删除信息行为，该案中行为人本身并没有实施删除信息行为，无行为即无犯罪，所以不构成非法经营罪。第二种意见认为，法律所要打击的不仅是违反国家规定的直接删除信息行为，还包括间接删除即提供删除信息服务的中介行为，“通过信息网络提供删除信息服务”不一定非要通过自己的网络，通过别人的网络删除也可以，据此可以认为行为人的行为属于“通过信息网络有偿提供删除信息服务”。
问题一：关于经营性互联网信息服务的理解
主持人：如何理解“通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动”中的“通过互联网”和“等服务活动”，即经营性互联网信息服务具体包括哪些内容？该案中，行为人以代为申诉方式请求百度删除网页负面信息的行为是否属于需要获得经营许可证的经营性互联网信息服务？
楼伯坤：关于经营性互联网信息服务的理解主要涉及三个问题：一是向上网用户提供信息的主体资格。《互联网信息服务管理办法》第八条规定，从事非经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门办理备案手续。办理备案时，应当提交主办单位和网站负责人的基本情况、网站网址和服务项目等材料。第十九条进一步规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，或者未履行备案手续，擅自从事非经营性互联网信息服务，其处罚措施均包括“责令关闭网站”。由此可知，“提供网站网址”是从事非经营性互联网信息服务的基本条件，根据“明轻以示重”的原则，从事经营性互联网信息服务的主体，更需要具备这样的条件，即应以设立网站为前提。
二是“等服务活动”的含义。这里的“等”是对服务内容的描述，是与“提供信息或者网页制作”相类似的活动，是控制或管理网站的服务者基于自身网络平台实施的行为。也即，单纯借助他人网络平台提供经营性互联网信息服务的行为，不能成为《互联网信息服务管理办法》规制的对象。
三是“经营性互联网信息服务”的内容分层。《互联网信息服务管理办法》第七条规定，从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。根据工业和信息化部《电信业务分类目录》的规定可知，增值电信业务包括第一类增值电信业务和第二类增值电信业务。其中，第二类增值电信业务中的“信息服务业务”是指通过信息采集、开发、处理和信息平台的建设，利用公用通信网或互联网向用户提供信息服务的业务。信息服务的类型按照信息组织、传递等技术服务方式，主要包括信息发布平台和递送服务、信息搜索查询服务、信息社区平台服务、信息即时交互服务、信息保护和处理服务等。信息保护和处理服务指的是利用公用通信网或互联网，通过建设公共服务平台以及运行在计算机、智能终端等的客户端软件，面向用户提供终端病毒查询、删除，终端信息内容保护、加工处理以及垃圾信息拦截、免打扰等服务。可见，删除网页负面信息的行为应属于第二类增值电信业务“信息服务业务”中的信息保护和处理服务，实施主体需取得增值电信业务经营许可证。该案中删除信息行为是由百度实施的，并非由云吧公司直接删除。概言之，直接删除网页上负面信息的行为要取得增值电信业务经营许可，但申请他人删除的行为则不需要取得经营许可。
黄曙：首先，关于“通过互联网”，存在直接操作互联网和间接通过他人操作互联网两种形式。个人认为，《互联网信息服务管理办法》中规定的“通过互联网”只能是行为人本人通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。其次，关于“等服务活动”，互联网是一个巨大的社交、营利服务平台，对应地，经营性互联网信息服务的种类也具有多样性，不限于《互联网信息服务管理办法》中列举的有偿提供信息或者网页制作两种活动，还包括且不限于代制作网页、出租服务器内存空间、主机托管、有偿提供特定信息内容、电子商务及其他网上应用服务等多种方式。也即，此处的“等服务活动”应作“等外等”的广义理解。
该案中，行为人的行为是否属于提供经营性互联网信息服务，应具体问题具体分析。首先，任何公民和企业发现自己的负面虚假信息被他人发布在互联网上时，均有权要求互联网经营企业删除负面信息，以保障自己的合法权益。其次，当公民和企业自身没有能力或不知道如何行使此项权利时，可以委托其他企业代为申诉。被委托的企业既可以是具有互联网信息服务增值电信业务经营许可证的企业，也可以是没有互联网信息服务增值电信业务经营许可证的企业。再次，被委托的企业如果具有经营许可证，可以直接通过互联网删除网页负面信息；如果不具有经营许可证，可以向具有经营许可证的企业提出删除网页负面信息的请求。
张海峰：从《互联网信息服务管理办法》第十九条、第二十条规定的对经营性互联网信息服务提供者违反法律、法规规定，且达到情节严重的处罚措施都包括“责令关闭网站”来看，经营性互联网信息服务主要是指专营各类网站的信息服务。也即，经营性互联网信息服务的主体是门户网站、论坛、贴吧等互联网信息服务提供者。该案中，云吧公司受三胞品牌公司委托，代为向百度投诉反馈由搜索引擎形成的对三胞集团有负面影响的“搜索框下拉词”“相关搜索词”等，百度根据投诉内容对相关不良信息进行屏蔽优化处理。云吧公司的这一行为，本质上是受托在互联网上实施的投诉活动，而非经营性互联网信息服务，不需要取得经营性互联网信息服务许可。
此外，需要说明的是，“搜索框下拉词”“相关搜索词”等都是百度搜索引擎根据算法自动生成的，它们与网站上发布的网页信息在形式、内容等方面也不具有同一性，因此，不能简单地认为优化“搜索框下拉词”“相关搜索词”的行为就是《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》所指的删除信息行为。
问题二：：关于通过信息网络有偿提供删除信息服务的理解
主持人：最高人民法院《〈关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》认为，认定行为人“违反国家规定”的依据，主要是指违反全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》和国务院《互联网信息服务管理办法》的相关规定。依照《互联网信息服务管理办法》，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，未取得国家有关部门的许可，不得从事互联网有偿信息服务。当前，一些网络公关公司以营利为目的提供非法删帖服务，或者明知是虚假信息而提供发布信息等服务，扰乱了信息网络服务市场管理秩序，属于未经国家许可，“通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动”中“等服务活动”的情形。
据此，是否可以认为该案中行为人的行为属于“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务”，并进而认定行为人构成非法经营罪？如何准确理解《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定的打击对象和范围？
楼伯坤：“通过信息网络有偿提供删除信息服务”的主体是网站的拥有者、管理者，指的是直接的网站管理行为。该案中，云吧公司并非直接通过信息网络有偿提供删除信息服务，而是通过百度用户反馈页面申诉或联系百度客服的方式，要求百度删除或屏蔽处理有关损害三胞集团信誉的信息。也即直接提供删除、屏蔽信息服务的主体是百度，而非云吧公司。百度享有从事信息服务业务（仅限互联网信息服务）的经营权限，且负有向上网用户提供良好服务并保证所提供信息内容真实合法的义务。需要指出的是，该案没有证据证明云吧公司与百度有共谋从事经营性互联网信息服务的事实，因此，云吧公司受委托申请删除负面信息并收取费用的行为和百度实际删除信息的行为不成立共同犯罪。
黄曙：《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条所规制的是在没有取得经营许可证的情况下，以营利为目的，擅自通过网络为他人提供网络信息删除、网页制作、发布广告、出租服务器等服务的行为。该案中，云吧公司明知自己没有互联网信息服务增值电信业务经营许可证，不能直接通过互联网帮助三胞集团实现优化信息的目的，于是通过百度用户反馈页面申诉以及联系百度客服的方式，以相关字条存在虚假信息、损害三胞集团信誉为由要求百度作删除或屏蔽处理，使三胞集团在网络上的一些负面信息得以删除。从行为方式上看，云吧公司并非直接在网络上对三胞集团的负面信息进行删除，而是通过有信息删除权的平台予以删除，其行为既不符合《互联网信息服务管理办法》第三条所规定的“通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动”，又没有触犯《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条所规定的“以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，扰乱市场秩序”。因此，云吧公司的行为既没有违反法律规定，也没有侵犯刑法所要保护的社会关系，不符合非法经营罪客观方面的要求。
张海峰：对《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的理解不能违背刑法的谦抑原则，即不能扩大经营性互联网信息服务的范围。非法经营罪保护的法益是市场准入和许可制度，维护取得特许经营权的市场主体的利益，所打击的主要是侵犯特许经营权、严重扰乱市场经营秩序的行为。《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条将两类利用信息网络实施非法经营的行为以非法经营罪规制：一是通过信息网络有偿提供删除信息服务，即“删帖型”非法经营；二是明知是虚假信息，仍然通过信息网络提供发布信息等服务，即“发贴型”非法经营。对上述两种行为以非法经营罪规制，已经对刑法第二百二十五条第（四）项进行了扩张解释，因此，实践中对《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的适用更应坚持谦抑原则，必须严格限制适用条件，控制打击对象和范围。
《互联网信息服务管理办法》第四条规范的主体是互联网信息服务提供者，网络公关公司、网络营销组织不在其规范之列。实践中，网络公关公司、网络营销组织要在网站、论坛、贴吧等网络媒体上“删帖”“发帖”，除运用技术侵入手段篡改信息外，与上述互联网信息服务提供者进行合作是其实现上述目的的不二选择。因此，《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的打击对象和范围应当严格限制为网络公关公司、网络营销组织等信息服务中介机构与互联网信息服务提供者互相串通，以“删帖”“发帖”为服务内容，牟取巨额利益，严重扰乱市场秩序的行为。
问题三：：关于行为人的行为是否具有实质社会危害性的认定
主持人：司法实践中，如何准确把握非法经营罪的打击界限？该案中，行为人的行为是否具有实质的社会危害性？
楼伯坤：社会危害性是犯罪的最本质特征。根据刑法第二百二十五条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为，四个要素缺一不可。其中，关于非法经营罪的第四种情形即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定，应当严格把关，对行为人的社会危害性进行实质考察。该案中，直接删除或屏蔽处理有关损害三胞集团信誉信息的行为是由百度实施的。在互联网领域，对于云吧公司代为请求删除的信息，若确实属于虚假信息或真实性无法考据的信息，百度理应作删除或屏蔽处理。因此，云吧公司基于委托实施的代为申诉行为并未扰乱市场秩序。
退一步讲，如果认为云吧公司代为申诉请求百度删除或屏蔽处理信息的行为属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为，构成非法经营犯罪，那么该案的被害人将难以认定。此外，如果认为删除网页负面信息的行为侵犯了社会公众的知情权，由此作为责难点，也与非法经营罪所要求的“严重扰乱市场秩序”的社会危害性程度不符。
黄曙：非法经营罪侵犯的客体是国家对市场的管理秩序。非法经营罪是1997年刑法新设立的一个罪名，由于非法经营罪的第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是一个富有弹性的条款，加之“经营”的含义相当宽泛，涉及生产、流通、交换和销售等众多环节，非法经营罪的适用范围在实践中存在不断扩大的趋势。个人认为，司法实务中，应严格适用非法经营罪，把握罪与非罪的界限。首先，应严格依法。法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的，不得以非法经营罪追究行为人刑事责任。其次，应严格把握认定标准。防止将“未经批准登记”和“违反国家规定”等同化认定。再次，对虽已构成犯罪，但情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以作相对不起诉处理。
该案中，云吧公司与三胞品牌公司签订协议没有违反国家规定，合同合法有效，其通过代为申诉的方式请求百度删除三胞集团在网络上的负面信息。百度作为网络平台运营商，本身就负有删除网页负面虚假信息的职责和义务。因此，云吧公司的行为没有实质的社会危害性。
张海峰：从刑法及相关司法解释的规定来看，打击非法经营活动，保护国家许可的合法经营活动，维护市场秩序是刑法设立非法经营罪的根本目的。非法经营罪的客体是国家对特殊商品、特种经营业务实行的专营、专卖和许可制度，其保护的法益应该严格限制为市场准入和许可制度。从经济发展规律看，随着市场经济的逐渐完善，市场准入和许可的逐步放开，法治环境下非法经营罪打击的范围应该逐渐缩小，但实践中非法经营罪的适用却越来越宽，这一点应该引起重视。该案中，云吧公司的行为实质上属于居间服务代为申诉，是代表委托方要求百度对搜索引擎自动形成的“搜索框下拉词”等进行优化，没有造成实质的社会危害，不宜作为犯罪处理。
问题四：关于该案的定性
主持人：该案中，对行为人的行为应该如何定性？
楼伯坤：云吧公司所提供的有偿代为申请删帖的行为，从实质上考察就是一个“劳务性”行为，通过在百度网站首页设置的“意见反馈”窗口，将三胞集团认为的负面信息申请百度作删除（屏蔽）处理，其行为并未违反法律。即使三胞集团提供的负面信息清单与真实情况不符，结果是要么被百度拒绝删除，要么由三胞集团承担提供虚假信息资料的责任，也即无论结果如何，云吧公司都不应构成非法经营罪。
黄曙：云吧公司虽然没有取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证，但这并不妨害其享有与三胞品牌公司签订代为申诉协议的权利，签订的协议中，云吧公司并没有向三胞品牌公司承诺直接在网上删除三胞集团的负面信息。后云吧公司通过向有信息删除权的百度提岀申诉，践行了协议的内容，实现了协议的目的，且双方意思表示真实，是合法有效的民事法律行为。
张海峰：三胞品牌公司委托云吧公司代为处理三胞集团负面信息，且明确要求短时间内在百度网页上无法搜索到三胞集团的负面消息，并在协议中明确了双方权责及相应费用，协议双方属于委托代理关系。该案中，云吧公司代替三胞品牌公司进行虚假负面消息申诉的行为，属于网络虚假信息申诉的一般流程，其并未通过个人关系或者行业内幕等手段向百度相关人员提出非法要求，百度经审查后也仅对部分申诉内容进行了删除（屏蔽）优化处理。事实上，上述行为基本没有技术含量，作为三胞品牌公司的工作人员也能够操作完成。事后，三胞品牌公司认为云吧公司未达到快速消除负面消息的预期效果而单方要求停止履行合同的事实，也从侧面印证了云吧公司并未通过非法渠道来满足三胞品牌公司“立竿见影”的要求。
犯罪认定应当主客观一致。客观上，云吧公司没有能力、更没有权力直接删除网页信息，其采取的是向百度申诉的一般途径；过程中，百度也并非他人一申诉就删除，而是在审查后对部分信息予以删除，故已被删除的信息至少在百度看来是虚假信息；结果上，云吧公司的行为没有产生严重扰乱市场秩序的不利后果，故云吧公司的行为不符合非法经营罪的构成要件。
问题五：对法院在民事裁判中移送的涉嫌犯罪案件的处理
主持人：对于法院在民事裁判中向公安机关移送的犯罪线索，公安机关立案侦查后认为涉嫌犯罪移送检察机关审查起诉，检察机关审查后认为不构成犯罪的应如何处理？是仅就刑事案件进行处理即可，还是同时应对原民事裁判进行监督？检察机关在办理此类案件中需注意哪些问题？
黄曙：对于法院向公安机关移送的犯罪线索，经公安机关立案侦查，检察机关审查后认为不构成犯罪的，在对犯罪嫌疑人、被告人作出不起诉决定的同时，应及时将不起诉决定书送达公安机关，由公安机关将刑事案件的办理结果告知审理民事案件的一、二审法院。
是否对原民事裁判进行法律监督，一是应看民事案件所处的诉讼阶段。如果原民事案件已经中止审理，则不能进行监督，应等待法院恢复审理以后，根据其作出的裁判结果视情形决定是否开展监督。二是应看民事案件的管辖地是否和刑事案件的管辖地一致。如果一致，案件终审后，应对原民事裁判进行监督；不一致的，应将监督事由和线索移送有管辖权的检察机关。因该民事案件已二审终审，且由南京市中级法院二审，因此，可将刑事案件的处理情况移送南京市检察院。
张海峰：检察机关在办理此类案件中应注意两点：一是在审查起诉过程中，应主动与原审法官沟通了解案件情况，了解线索移送的背景和理由，在作出决定前，有必要听取原审法官的意见。二是在案件处理后，应及时向原审法官反馈案件处理结果，以便原审法官正确处理与线索相关的民事案件。
问题六：关于检察机关不起诉权的适用
主持人：立足当前经济社会发展需求，严格把握涉企业生产经营、创新创业等新类型案件的法律政策界限，充分考虑涉案企业经营发展，在办案中敢用善用不起诉权，是检察机关积极发挥不起诉权功效，护航民营经济健康发展的重要举措。司法实践中，检察机关如何正确适用不起诉权，依法保护企业正常生产经营活动？
黄曙：一是坚持市场主体在法律面前一律平等的原则。坚持依法惩处与平等保护有机结合。对各类所有制企业在法律适用、权利保护、责任承担等方面一视同仁、平等保护，坚决杜绝差异性、选择性司法，将“平等对待”融入检察司法办案的各个环节。二是牢固树立司法办案谦抑、审慎、善意理念。坚持依法办案，讲究办案方式，真正做到“三个效果”有机统一，最大限度降低司法办案对民营企业正常生产经营活动的负面影响。坚持“少捕慎诉”理念，依法切实做到能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的就提出适用缓刑建议。三是把握法律政策界限。进一步贯彻落实宽严相济刑事政策，包容审慎办理新技术、新产业、新业态、新模式等“四新”涉企案件，综合认定行为性质，依法妥善处理，努力实现司法办案与“护企救企促企”的有机融合。
此外，检察机关还应进一步扩大相对不起诉权的适用，对涉民营企业经济犯罪案件，根据案件事实与情节，敢用善用不起诉权。积极探索民营企业相对不起诉制度。在企业建立合规机制，加大对监督的基础上，对可能判处五年或者七年有期徒刑以下刑罚的案件，可以考虑适用相对不起诉。同时建立健全不起诉案件公开审查和宣告制度，完善不起诉后刑行衔接、修复补偿、财产处置等机制。
张海峰：不起诉权是公诉权的一体两面，是检察官秉持客观公正义务、保障无罪的人不受刑事追究、落实宽严相济刑事政策等要求的重要制度保障。对于不构成犯罪的，坚持无罪不诉，宣示罪刑法定原则，明确罪与非罪的界限；对于犯罪情节轻微，不起诉能达到更好的法律效果和社会效果的，坚决适用不起诉。敢用、善用、用好不起诉权，是检察机关依法履行法律监督职能，宣示罪与非罪、法与不法，服务保障民营经济，营造优良法治营商环境的有力手段。
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