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【202017066】网络诈骗犯罪中提供技术支持行为的定性分析
文/周振杰；赵春阳
作者单位：安徽师范大学北京师范大学北京师范大学刑事法律科学研究院
专题分类：网络犯罪
期刊栏目：争鸣
据统计，网络诈骗占网络犯罪案件的近三分之一，占全部诈骗案件的近五分之一，在我国东南沿海地区尤为严重。[1]网络诈骗犯罪离不开设计、建立、运行与维护网络平台等提供技术支持的行为。刑法第二百八十七条之二对提供网络技术支持的行为作出了规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”上述规定的提供技术支持行为，既可能构成诈骗犯罪的帮助犯，也可能构成帮助信息网络犯罪活动罪的实行犯，还可能因其手段行为触犯其他罪名。所以，对刑法第二百八十七条之二规定的网络技术支持行为如何予以准确定性就成为惩治网络诈骗的重点问题之一。笔者尝试提出两步走的认定方法：首先，判断提供技术支持的行为是否构成片面共犯。其次，如果提供技术支持的行为不构成片面共犯，则会构成诈骗犯罪的帮助犯，根据刑法第二百八十七条之二第三款的要求，进一步判断“处罚较重的规定”，选择适用罪名。
一、判断提供技术支持的行为是否构成片面共犯
最高人民法院、最高人民检察院2010年颁布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》首次承认，在网络帮助行为的场合可以以单方意思联络的形式成立共同犯罪，打破了传统共同犯罪理论以共犯之间意思联络为要件的枷锁。此后，相关的司法解释又分别在相应犯罪领域认可片面的网络犯罪帮助行为可以成立共犯。但根据刑法第二十五条对于共同犯罪的规定，刑法通说仍然认为共同犯罪以共同犯意为要件，即共犯者通过意思联络形成的相互配合共同实施犯罪，并追求或者放任危害后果发生的心理态度，不承认与正犯行为之间没有心理因果性、只有物理因果性的片面共犯。[2]就如有的论者所言，“我国共同犯罪制度以‘共犯关系’为核心范畴，决定了共同犯罪故意的主体间性，因此也就排除了片面共犯依靠共同犯罪制度加以解决的可能性。”[3]因此，如果提供技术支持的行为仅仅是片面共犯行为，则只构成帮助信息网络犯罪活动罪。那么，如何判断具体行为是否成立片面共犯？笔者认为，应重点从两方面予以考虑。
一是判断提供技术支持者与接受技术支持的网络诈骗正犯是否存在犯意联络。如果不存在犯罪联络，则提供技术支持者不构成帮助犯。需要指出的是，犯意联络不必以明示的方式进行，也可以以默示的方式进行。例如，提供技术支持者受网络诈骗正犯的委托，建立、维护网络平台后，知晓后者在实施违法行为而主动改善原设计中的缺陷，主动为实现诈骗犯罪创造条件，后者也欣然接受的，应认为双方存在犯意联络，构成共同犯罪。
判断双方有无犯罪联络，行为人主观上是否存在非法占有故意是重要参考。通说认为，普通诈骗罪在主观上应存在非法占有的目。刑法第一百九十二条与第一百九十三条更是直接将非法占有的目的规定为集资诈骗罪与贷款诈骗罪的主观构成要件要素。理论上通常认为，在二人共同实施目的犯的场合，如果仅一方行为人具有构成目的犯所必备的目的，另一方不但无此目的，而且不知其他共犯者有此目的，即使双方行为都成立犯罪，也应一方按照目的犯定罪，另一方按照非目的犯定罪。[4]根据最高人民法院2010年公布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，在集资诈骗罪案件中，如果非法集资共同犯罪行为中部分行为人具有非法占有目的，而其他行为人并无非法占有集资款的共同故意和行为的，就只能将具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚，对于不具有非法占有目的的行为人，不能按照集资诈骗罪定罪处罚。因此，在诸如网络高手纯粹为了炫耀技术或者以正常的市场价格获得报酬，并未获取犯罪所得的场合，即使其对正犯行为有所认识，也不应认为其构成网络诈骗犯罪的帮助犯。
二是判断提供技术支持者主观上是否存在刑法第二百八十七条之二要求的“明知”。如果不存在此“明知”，也不能根据帮助信息网络犯罪活动罪处罚提供技术支持者。虽然理论界对“明知”存在不同理解，[5]但最高人民法院、最高人民检察院2019年公布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》为了解决行为人在明知的情况下放任或者允许他人的犯罪行为，而司法机关又难以获得其明知的证据，导致刑事打击遇到障碍的问题，在第十一条具体归纳了7种可以推定为“明知”的情形，例如经监管部门告知后拒不改正仍然实施有关行为、在接到举报后仍然不履行法定管理职责等。
简而言之，如果提供技术支持者与网络诈骗犯罪的正犯之间不存在犯意联络，也不具有非法占有的目的，但明知正犯在利用其提供的技术支持实施犯罪，可以排除以帮助犯处罚的可能性。但是否应以帮助信息网络犯罪活动罪的正犯处罚，还应根据具体行为是否触犯其他罪名做进一步判断。如果未触犯其他罪名，则以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。如果同时触犯其他罪名，例如以通过制作病毒程序盗用他人网络线路的方式提供帮助，还可能违反刑法第二百八十六条第三款的规定，[6]构成破坏计算机信息系统罪，则应根据刑法第二百八十七条之二第三款的要求，依照处罚较重的规定定罪处罚。
二、判断“处罚较重的规定”
如果提供技术支持者与网络诈骗犯罪的正犯之间存在犯意联络，其主观上也有非法占有的目的，是否应一律以网络诈骗的帮助犯处罚？笔者认为，答案是否定的。在这种情况下应根据刑法第二百八十七条之二第三款的要求，依照处罚较重的规定定罪处罚。当然，此处所谓“处罚较重的规定”，是指在帮助行为不触犯其他罪名的情况下，帮助信息网络犯罪活动罪与网络诈骗犯罪二者之间处罚较重的规定；在帮助行为同时触犯其他罪名的情况下，是多个罪名之间处罚较重的规定。那么，如何判断某一规定“处罚较重”？
通常认为，“处罚较重”是指择一重罪处罚，而重罪与轻罪的区分取决于不同罪名法定刑的比较，[7]换言之，“处罚较重的规定”应指法定刑较重的规定。原则上，以法定刑为基准确定“处罚较重的规定”是可以接受的。具体而言，在主刑刑种不同的情况下，可以根据死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制的顺序确定轻重。在主刑刑种相同的情况下，可以认为最高刑期较长的为重，如果最高刑期相同，以最低刑期较长的为重。在主刑相同的情况下，可以比较附加刑。有附加刑者重于无附加刑者。在同时判处罚金的场合，以最高数额较高的为重，如果最高数额相同，以最低数额较高的为重。
但是，若在为网络诈骗犯罪提供技术支持行为的场合一律根据法定刑判断，可能难以做到罚当其罪，使增设帮助信息网络犯罪活动罪的立法目的部分落空。以集资诈骗为例，根据刑法第一百九十二条的规定，犯集资诈骗罪，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。因此，对与集资诈骗者通谋而提供技术支持者应该以集资诈骗罪的帮助犯处罚。但实际上，可能以帮助信息网络犯罪活动罪的正犯处理处罚更重。就自由刑而言，根据刑法第二十七条的规定，对于从犯应从轻、减轻处罚或者免除处罚。如果以集资诈骗罪的帮助犯处罚，从轻后也可以达到三年以下有期徒刑，与以帮助信息网络犯罪活动罪处罚相当。但就罚金刑而言，在“数额较大”的情况下，刑法第一百九十二条规定的罚金最高额为二十万元，而刑法第二百八十七条之二是无限额罚金，显然后者更重。
简而言之，在确定“处罚较重的规定”之际，笔者建议采纳以“法定刑为主、处断刑为辅”的判断原则。因为在司法实践中，即使检察机关以诈骗犯罪提出控诉，法官改变罪名也不违反刑事诉讼法的规定，[8]由法官在审查完全案证据之后根据处断刑确定“处罚较重的规定”也不存在程序上的障碍。
三、提高帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑之建议
如上所述，在帮助信息网络犯罪的行为构成片面共犯而且不触犯其他罪名的情况下，应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。但该罪的最高刑仅为三年有期徒刑，而在实践中网络诈骗犯罪的数额通常可以达到诈骗罪中“数额特别巨大”的情形，在以诈骗罪帮助犯处罚的场合，法定最高刑为无期徒刑，无论如何减轻也不会低于三年有期徒刑。所以，帮助信息网络犯罪活动罪的现有法定刑，无论与行为的客观危害还是与行为人的主观恶性都不相适应，应进行必要的修正。问题是如何修正？笔者建议参考日本2017年1月11日实施的《修正〈有关组织犯罪的处罚以及犯罪收益规制等的法律〉等法部分内容的法律》（2017年第67号法律）的规定，根据对象犯罪的法定刑轻重调整帮助行为的处罚。为有效处罚恐怖主义犯罪，日本2017年第67号法律第六条在之前“共谋罪”提案的基础上，修改形成了“准备实施恐怖活动等罪”，规定如果对象犯罪规定了死刑、无期或者十年以上惩役或禁锢的，处以五年以下惩役或禁锢；如果对象犯罪规定了四年以上十年以下惩役或者禁锢的，处以两年以下惩役或禁锢。[9]基于此，笔者建议将帮助犯罪活动罪的法定刑分为两档，即如果帮助的对象犯罪法定刑为十年以下有期徒刑，帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑最高为五年有期徒刑；如果对象犯罪的法定刑为十年以上有期徒刑，则帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑为五年以上有期徒刑。
基于上述，笔者建议保留刑法第二百八十七条之二第二款与第三款，将第一款修改如下：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，帮助的犯罪活动法定刑在十年有期徒刑以下，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；帮助的犯罪活动法定刑在十年有期徒刑以上，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处或者单处罚金。在对网络诈骗犯罪中提供技术支持的行为进行定性之际，不但应考虑行为本身，而且应考虑处断刑。在片面共犯的场合，帮助信息网络犯罪活动罪的法定最高刑仅为三年有期徒刑，难以做到罚当其罪。因此，应当提高帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑，根据帮助的对象犯罪规定其法定刑。
［编辑：刘传稿］
【注释】
*安徽师范大学教授、博士生导师，北京师范大学教授、博士生导师；
**作者单位：北京师范大学刑事法律科学研究院。
[1]参见靳昊：《最高法网络犯罪司法大数据报告显示：网络诈骗呈现这些新特征》，载《光明日报》2019年11月21日，第10版。
[2]参见于志刚：《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》，载《中国法学》2016年第2期。
[3]王志远：《我国现行共犯制度下片面共犯理论的尴尬及其反思》，载《法学评论》2006年第6期。
[4]参见李希慧、王彦：《目的犯的犯罪形态研究》，载《现代法学》2000年第6期。
[5]参见阴建峰、刘雪丹：《帮助信息网络犯罪活动罪的法教义学分析》，载《刑法论丛》2016年第4期。
[6]根据该款规定，故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。
[7]参见顾万炎：《对“依照处罚较重的规定定罪处罚”的重新理解》，载《中国检察官》2011年第4期。
[8]参见朱锡平：《本案是否可以改变指控罪名》，载中国法院网https://www.chinacourt.org/article/de-tail/2003/1l/id/89496.shtml。
[9]关于该法的制定过程、主要内容以及评论，参见林尚儒：《有组织犯罪处罚法的最近修正及其评析——以共谋罪为中心》，载《日本法研究》2018年第4期。
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