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【202017021】“假冒两种以上注册商标”的解构与反思——基于刑民交叉视域的研究
文/朱建华；甄航
作者单位：西南政法大学法学院西南政法大学
摘要：
“假冒两种以上注册商标”会使得假冒注册商标罪的入罪条件与法定刑升格条件降低。在刑法本体学中，“假冒两种以上注册商标”在文理与体系上都应当理解为假冒两个以上不同的有独立注册号的商标，无论其是否使用在同一商品上。在刑民交叉视域中，我国商标权取得模式为注册取得一元模式，商标法未规定“联合商标”与“防御商标”，故无论其是否学理上的“联合商标”或“防御商标”，“假冒两种以上注册商标”都应理解为假冒两个以上不同的有独立注册号的商标。
期刊栏目：法学专论
关键词：假冒注册商标罪联合商标防御商标
刑法第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定假冒两种以上注册商标会使得该罪的入罪条件与法定刑升格条件降低。依据上述司法解释，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”与“情节特别严重”的情形中涉及商标“种”的规定分别有：假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的。学界关于假冒注册商标罪的讨论，主要集中在“同一种商品”“使用”“与注册商标相同的商标”等问题上，对定罪量刑极其重要的“假冒两种以上注册商标”的认定却鲜有人讨论。司法实践中，对“假冒两种以上注册商标”争议最大的是在同一个商品上使用（假冒）两个以上不同的有独立注册号商标的认定问题，[1]如行为人未经注册商标所有人许可，在同一个手机上同时使用（假冒）注册号为5621463的“iPhone”文字商标与注册号为6281379的苹果图形商标，能否认定为假冒两种以上注册商标？[2]
刑法具有独立性，但其也具有补充性，处于保障法地位。“现代刑法在法律体系中处于保障法的地位，不仅是理论分析的当然结论，也是历史发展的必然结果。”[3]故对作为第二次规范的刑法条文的解释与理解，应与该条文相关的第一次规范所具有的立法精神相结合。对侵犯商标权犯罪的认定中，关于“假冒两种以上注册商标”的理解在司法实践中出现了混乱的现象。对此问题的研究，一方面要立足于刑法基本原则对相关条文进行实质解释，另一方面要结合商标法的相关规定及其立法精神对相关条文进行根源性地解读。笔者认为，在同一个商品上使用两个以上不同的有独立注册号的商标，属于“假冒两种以上注册商标”。本文主要从两个方面对此证成：一方面，立足于刑法本体，论证其符合刑法解释学原理；另一方面，结合商标法的相关规定，对其进行根源性证成。
一、“假冒两种以上注册商标”的教义学展开
“假冒两种以上注册商标”是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的表述，在刑法中关于假冒注册商标罪并无此罪状表述，由此产生一个问题。“在传统上，刑法教义学将现行刑法视为信仰来源，现行刑法的规定既是刑法教义学者的解释对象，也是解释根据。在解释刑法时，不允许以非法律的东西为基础。”[4]刑法教义学以现行刑法为解释对象，刑法的渊源有刑法典、单行刑法、附属刑法，不包括相关司法解释，那么对上述司法解释的理解能否适用刑法教义学方法？[5]在我国，司法解释在指导司法机关具体办案过程中发挥了重要作用，以至于出现了司法解释应当在立法论上还是司法论上讨论的争议。笔者认为，司法解释在实质上已经发挥了近似于法律的作用，在此情况下，除了在立法论上从制度构建层面改善之外，在司法论上评判司法解释的地位已无意义。虽然对上述司法解释的理解不属于刑法教义学范围，但是现阶段应该以教义学眼光进行分析。
（一）“种”与“个”的文理界定
在同一个商品上使用（假冒）两个以上不同的注册商标是否属于假冒两种以上注册商标问题，有否定论者以上述司法解释文本采用“两种”而非“两个”为由主张，即使是两个有独立注册号的商标，只要使用在同一个商品上，反映同一商品的来源，就应该认定为一种，即否定论者主张如果规范文本采用“两个以上注册商标”，那么其论点就成立。“……虽然涉及两个注册商标，但由于两个注册商标核定使用的商品类别相同，且权利人为同一家公司，实质上反映了特定商品的同一来源，应当认定为‘一种’商标。”[6]可见，无论在法学理论中还是司法实践中，对注册商标的描述，都存在“种”与“个”量词混用的情况（部分情况中还会使用量词“枚”）。就量词本身而言，“种”后面所跟事物之间一定是不同性质的，而“个”后面所跟事物之间没有性质不同的要求，如“三种A”,A就会有A1、A2、A3的区别，而“三个A”，对A的性质就在所不问，故量词“个”相较于“种”在更大的范围内使用。
结合本文的讨论，“假冒两种以上注册商标”的内在含义即为假冒的两个以上注册商标是不同的。如果上述司法解释文本表述为“假冒两个以上注册商标”，那么对其的理解就会走向另一歧义——在同一个商品上使用（假冒）两个以上相同的注册商标也会使入罪标准降低或法定刑升格条件降低。综上，“两种以上”实质是对“两个以上”范围的限缩，“假冒两种以上注册商标”的内涵等同于“假冒两个以上不同的注册商标”。笔者认为，在对注册商标进行描述时要严格区分“种”与“个”的含义。“假冒两种以上注册商标”的内涵即为假冒两个以上不同的有独立注册号的商标，这是该语句所能涵射的最远距离，不能作任何超出该含义的理解。但同时，该语句的理解范围有向内进一步限缩的可能性，而限缩的依据即为刑法中该条文的目的。
（二）“两种以上注册商标”的体系性考察
如前所述，刑法司法解释并不属于刑法教义学范畴，但基于我国司法解释适用现状，在研究具体罪名时，不得不对相关司法解释进行教义学审视。所以，在对上述司法解释进行理解适用时仍然需要使其具有体系性。“整体只能通过对其各部分的理解而理解，但是对其各部分的理解又只能通过对其整体的理解。”[7]在侵犯商标权犯罪中，涉及“两种以上”的认定有两个罪名——假冒注册商标罪与非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。[8]在这两个罪名中，对“两种”应作体系性理解，否则就会造成逻辑上的悖论。即在非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中，伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两个不同的有独立注册号商标的标识会成立“伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识”；而如果将这两个标识用在同一个商品上，按照上文否定论的观点，在假冒注册商标罪中就仅成立“假冒一种注册商标”。例如，在商品农夫山泉矿泉水瓶身上存在“农夫山泉”字样的文字注册商标和“NONGFUSPRING”字样的文字注册商标，当行为人甲分别擅自制造“农夫山泉”字样文字注册商标标签与“NONG-FUSPRING”字样的文字注册商标标签时，成立非法制造两种以上注册商标标识，但当行为人乙将上述两种标签用于同一个商品时，按照否定论的观点就仅成立“假冒一种注册商标”。这样的理解在刑法规范内没有相互协调。故笔者认为，基于体系性考察，无论是假冒注册商标罪还是非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，“两种以上注册商标”的含义均为两个以上不同的有独立注册号的商标。
二、“假冒两种以上注册商标”之刑民交叉视域研究
前文基于刑法本体从文理以及体系协调视角对假冒注册商标罪中“假冒两种以上注册商标”进行了界定，但对其保护法益的根源性解读以及具体适用问题还要放置于整个法秩序之中进行考察。“‘体系’解释要将个别的法律观念放在整个法律秩序的框架当中，或者如萨维尼所说，在‘将所有法律制度和法律规范连接成为一个大统一体的内在关联’当中来考察。”[9]所以，研究刑法时，要将刑法置于所有法律规范的大统一体中进行关联思考，“例如，侵占罪的保护法益是所有权，如果不存在民法上的所有权，就不可能存在侵占罪。”[10]故将假冒注册商标罪放置于整个法秩序中考察，尤其结合商标法相关规定进行刑民交叉视域研究，才能从根源上进行剖析。
（一）商标权取得模式对定罪量刑的影响
“当今世界各国的商标保护制度呈现出多样化的特征，这种多样化首先表现为商标权利取得原则的不同。”[11]当今世界各国的商标权取得模式主要有注册与使用取得二元模式、使用取得一元模式和注册取得一元模式。在商标保护制度建立之初，主要是为了保护商标背后所承载的商誉，而商誉只有在商标使用之后才会形成，所以，对商标的保护起初是采用“使用取得一元模式”。与“使用取得一元模式”相对应的就是“注册取得一元模式”，即商标权的取得不以使用为前提或标准，而以行为人向相关行政机关申请注册为标准。但一般情况下，采用“注册取得一元模式”的国家为保护在先使用人而制定“在先使用权”制度，即商标的在先使用人可以继续使用商标，不构成侵权。两者各有利弊，“如何选择，关键在于是否与国情相适应”[12]。我国商标法采用的是注册取得一元模式，同时规定了商标在先使用权。故在对侵犯商标权的犯罪认定中，也应以“注册取得一元模式”为前提。
商标权的取得以注册为标准，商标一经注册，无论是否使用，都不得侵犯。结合本文讨论重点——在同一个商品上假冒两个以上不同的注册商标，可以发现，假冒两种以上注册商标的入罪金额和法定刑升格金额标准之所以会降低，是因为假冒两种以上注册商标的行为与降低后的金额标准相结合所产生的法益侵害等同于假冒一种注册商标的行为与降低前的金额标准相结合所产生的法益侵害。在我国商标权注册取得模式的大前提下，所有经过注册的商标都应该获得同等保护，将假冒两个以上不同的有独立注册证的商标认定为假冒一种注册商标必定导致注册商标保护的缺失。
（二）商标识别主体多元化对定罪量刑的影响
“现代商标理论认为，商标有三种功能：标示商品来源、品质保证功能以及广告功能。”[13]商标想要发挥这些功能就必须被识别。有否定论者以商标识别主体的多样化来支持其论点，主要持以下几种观点：第一种观点认为，即使同一个商品上有两个以上不同的注册商标，消费者也只会对一个商品来源进行一次识别；第二种观点认为，即使同一个商品上有两个以上不同的注册商标，一些消费者在对商品进行识别时只认识其中一个商标，也即只有其中一个商标对商品来源标示发挥作用；第三种观点认为，基于以上两个原因，主张以“正品”商品为标准，将一个正品商品上使用的所有商标视为“一种商标”。笔者对此持不同意见，理由如下：
第一，上述观点混淆了“规范”与“个案”的关系。规范的产生经历了个案——经验——规范的过程。先由多个个案形成经验；从个案到经验的过程是对多个个案进行抽象的过程，经验来源于个案又独立于个案，来源于个案是因为来源于多个个案整体，独立于个案是独立于每一个单独的个案；再由经验上升为规范的过程是立法者基于多方面选择的过程。所以，在处理个案时，连接规范与个案的是经验，对规范的理解参照的是经验而不是个案。例如，农夫山泉矿泉水瓶身有“农夫山泉”与“NONGFUSPRING”字样文字商标，消费者甲仅识别了“农夫山泉”字样文字商标，消费者乙仅识别了“NONGFUSPRING”字样文字商标，消费者丙对两种商标都能识别。对此，可以总结出经验——该两种商标都有被用于识别该商品来源的可能性。故对规范中“两种以上注册商标”的理解应当依托于经验，即该两种注册商标都能分别被作为识别商品来源的标识，而不是依托于某一消费者只能识别其中一种商标的个案。故不能因为个案中某一消费者不能识别某一商标而否定该商标在商品识别中的价值，否定论者持上述第一种、第二种观点无法立足。
第二，否定论者以“正品”商品为标准的观点，似乎作出了这样的假设——行为人假冒注册商标所使用的商品一定会模仿“正品”商品。在实践中，会出现以下情况：一是行为人在非仿制正品商品的商品上使用该正品商品商标权利人的两种以上注册商标；二是行为人在仿制正品商品上使用一个该正品商品上使用的商标和一个以上其他注册商标。在上述两种情形中，以正品商品为标准就失去了意义。
综上所述，理解“两种以上注册商标”以个案中商标识别主体的识别次数为评判标准难以立足，应当站在我国注册商标管理制度的层面对其进行考察。
三、假冒“联合商标”与“防御商标”的处理
（一）假冒“联合商标”与“防御商标”的一般认定
我国商标法中没有关于联合商标与防御商标的规定，但在实践中已经出现了注册联合商标与防御商标的情况，如杭州娃哈哈集团有限公司注册了“娃哈哈”“哈哈娃”等商标。“联合商标也称‘卫星商标’，它是指同一个商标所有人在核准注册的商品或服务上注册的几个近似商标或在核准注册的同类不同商品上注册的几个近似商标的总称。”“防御商标是指同一个商标所有人为防止他人抢注将同一商标在非相同和非类似商品上注册的商标的总称。”[14]关于联合商标与防御商标，结合本文焦点，笔者主要讨论两种情形：一是行为人假冒两种以上联合商标或防御商标；二是行为人假冒一种主商标和一种以上联合商标或防御商标。
关于此问题的讨论，重点在于对联合商标与防御商标的定位。在学理上，联合商标与防御商标是为了防止主商标的“淡化”，但在我国立法上并无联合商标与防御商标的规定。由于我国对此无规定，而且采用注册取得一元模式的商标权取得制度，就应当将其作为普通商标保护。有学者认为联合商标的意义是将与主商标近似的商标的范围界定得更加清晰。“通过注册联合商标，可以将与主商标相近似的商标区域变得更加清晰，以便更加容易认定是否侵权。”[15]使与主商标近似商标区域更加清晰是联合商标和防御商标所发挥的实际作用，但在商标保护上，应给予联合商标、防御商标与主商标相同的保护，而不应该将其视作主商标的辅助商标。质言之，联合商标与防御商标仅仅是学理上的分类，其实际起到了防止主商标被淡化的作用，但在我国商标法对此无规定且采用商标权注册取得一元模式的前提下，应给予其与主商标同等地位的保护。基于此，上述两种情形就应当认定为“假冒两种以上注册商标”。
（二）“联合商标”与“防御商标”连续三年不使用的处理
由于我国采用的是商标权注册取得一元模式，为了防止商标囤积，商标法规定了连续三年不使用撤销制度。[16]商标权利人注册联合商标与防御商标的目的并不是使用，而是防止主商标被淡化，故联合商标与防御商标会面临连续三年不使用被撤销的情况。结合本文焦点，笔者重点讨论假冒连续三年不使用而没有被撤销，在形式上仍然存在的联合商标或防御商标能否视为“两种注册商标”的一种。[17]
连续三年不使用的注册商标并不是当然失去效力，而是需要申请并经商标局决定后才会撤销该注册商标。换言之，连续三年不使用的注册商标在经商标局作出撤销决定之前在形式上仍然是有效的。在此情况下，行为人假冒该注册商标首先面临的是能否入罪的问题（在行为人仅假冒该注册商标已达到法定情节时是否构成假冒注册商标罪），其次面临假冒注册商标数量问题。其根源性问题是该行为是否具有违法性。对此问题的考察关键在于连续三年不使用的注册商标的法律性质。“美国商标法规定连续三年不使用视为放弃商标权；法国商标法规定注册商标连续五年不使用即丧失商标权（失权），而且特别明确指出权利从不使用期限届满时丧失，具有绝对效力；俄罗斯则规定为权利‘提前终止’；德国商标法规定连续五年未使用的注册商标所有人无权对第三方提出任何侵权救济请求。”[18]在比较法视角，各国关于一定期限内不使用的注册商标都认定其在事实上失效，申请并经商标局决定撤销是对该事实的确认，我国也是如此。但事实上的失效与经商标局确认后的失效是不一样的，事实上的失效是有恢复可能的（提出撤销申请前注册人已经开始或恢复使用的情形），而经商标局确认的失效是终局的。商标在事实上失效说明国家已经停止对其保护，故行为人假冒国家停止保护的注册商标不能算入“假冒两种以上注册商标”中的一种。
基于刑法本体，在文理上，“假冒两种以上注册商标”的含义等同于“假冒两个以上不同的有独立注册号的商标”，故行为人只要使用（假冒）了两个以上有独立注册号的商标，无论是否使用在同一个商品上，在文理上都可以认定为“假冒两种以上注册商标”。在体系上，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中，“两种以上注册商标标识”应理解为两个以上有独立注册号商标的标识，在假冒注册商标罪中对“两种”也应作同类理解。基于刑民交叉视域研究，我国的商标权取得模式为注册取得一元模式，商标一经注册就受到保护，将使用在同一个商品上的两个以上不同的注册商标认定为一种注册商标必定会导致注册商标保护的缺失。在此商标权取得模式下，即使是被学理上称之为“联合商标”与“防御商标”的注册商标也应作为普通商标予以保护，不应有任何缺失。
［编辑：常锋］
【注释】
*西南政法大学法学院教授、博士研究生导师；
**西南政法大学刑法学博士研究生。
[1]之所以讨论“同一个商品”而不是“同一种商品”，是因为“同一种商品”作为商标侵权的构成要件之一，是对涉案商品与注册商标所指定的商品范围是否属于同一种类的比较，而“同一个商品”强调两种有独立注册商标证的商标被使用在同一商品实物上。
[2]（2015）深福法知刑初字第119号刑事判决书、（2015）深中法知刑终字第147号刑事裁定书、（2015）深福法知刑初字第126号刑事判决书、（2015）深中法知刑终字第116号刑事裁定书、（2016）粤03刑终8号刑事裁定书认定此类案件为假冒“两种”以上注册商标。文书来源：中国裁判文书网。但有观点认为，只要两个不同的注册商标核定使用的商品类别相同、权利人相同，实质上反映特定商品的同一来源，就应当认定为“一种”商标。参见涂龙科：《假冒注册商标罪的司法疑难与理论解答》，载《政治与法律》2014年第10期。
[3]张明楷：《刑法在法律体系中的地位——兼论刑法的补充性与法律体系的概念》，载《法学研究》1994年第6期。
[4]冯军：《刑法教义学的立场与方法》，载《中外法学》2014年第1期。
[5]司法解释是对法律（狭义）作的有权解释，其是利用法教义学方法后的结果之一，但由于司法解释作为文本仍然会面临同法律（狭义）一样的适用困境——模糊性，在司法实务中，法官适用司法解释时面对其模糊性仍然需要对其进行理解。
[6]涂龙科：《假冒注册商标罪的司法疑难与理论解答》，载《政治与法律》2014年第10期。
[7]金克木著：《比较文化论集》，生活·读书·新知三联书店1984年版，第243页。
[8]根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”与“情节特别严重”的情形中，涉及“种”的规定分别有：伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。
[9]［德］奇佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第61页。
[10]张明楷著：《刑法学》，法律出版社2016年版，第37页。
[11]杜颖著：《商标法》，北京大学出版社2014年版，第68页。
[12]刘文远：《从“移植”到“内生”的演变：近代中国商标权取得原则的确定及调整》，载《知识产权》2015年第4期。
[13]转引自杜颖著：《商标法》，北京大学出版社2014年版，第6页。
[14]张平著：《知识产权法》，北京大学出版社2015年版，第209页、第210页。
[15]章奕晖：《联合商标立法价值》，载《法学》1995年第7期。
[16]商标法第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。”
[17]行为人假冒连续三年不使用而没有被撤销，在形式上仍然有效的注册商标问题，不仅仅存在于联合商标与防御商标情形中，因为联合商标与防御商标不以使用为目的，出现三年不使用的概率较大，所以笔者对该问题与联合商标、防御商标问题一并讨论。
[18]张玉敏：《注册商标三年不使用撤销制度体系化解读》，载《中国法学》2015年第1期。
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