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【202016045】工程施工中开采砂石行为的界分
文/褚明晔
作者单位：江苏省宜兴市人民检察院
期刊栏目：疑案精解
一、案情简介
2014年，保利文化集团股份有限公司（以下简称“保利公司”）与江苏省某市政府签订城东文化旅游综合体项目（以下简称“城东综合体项目”）投资合作协议，项目用地规划设计范围约为3830亩。保利公司组建城东文化旅游投资开发有限责任公司（以下简称“城东公司”）负责投资、开发建设与运行管理。城东公司设立后，保利公司将其在城东综合体项目协议上的全部权利义务一并转让给城东公司。2018年，城东公司与龙湖市政工程有限公司（以下简称“龙湖公司”）签订了某小区项目一期土方工程施工合同，该小区项目属于城东综合体项目之一。由于缺少相应机械设备，龙湖公司私下将上述工程委托给了昊龙建设工程有限公司（以下简称“昊龙公司”，未取得采矿许可证）。
吴某某系昊龙公司法定代表人。2018年底，该小区项目一期工程内需要修建施工便道，由于原工程所备土石不足，吴某某在征得龙湖公司同意后便安排人员从该小区项目一期工程范围外西南侧地块开采土石。2019年2月，吴某某再次安排人员至上述地块开采土石并销售牟利，共获利人民币25万元。经鉴定，吴某某开采的土石系建筑用砂岩矿，属非金属矿产。经查，吴某某两次开采均未取得采矿许可证，其开采土石的地点位于城东综合体项目范围内，但不属于该小区项目一期工程范围。同时查明，吴某某在征得龙湖公司同意后，龙湖公司并未告诉城东公司，故城东公司对吴某某的上述行为并不知情。
二、分歧意见
该案中，吴某某有两个行为，一是开采土石后用于修建施工便道；二是开采土石后销售牟利。对于上述两个行为如何界定，是否构成非法采矿罪，存在不同意见：第一种意见认为，吴某某在未取得采矿许可证的情况下擅自开采矿产资源，无论是出于自用还是销售牟利，只要达到刑法规定的“情节严重”，就应构成非法采矿罪。第二种意见认为，原国土资源部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（以下简称《复函》）第二条规定，建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费。据此，吴某某擅自开采土石用于修建工程内施工便道的行为不构成犯罪，但其销售牟利的行为构成非法采矿罪。
三、评析
笔者同意第二种意见。根据刑法第三百四十三条第一款的规定，非法采矿罪具有三种情形，本文只讨论第一种情形，即“未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重的情形”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定了实施非法采矿行为情节严重的认定标准；第十三条规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定。
（一）该案可否适用《复函》的规定
该案中吴某某的两个行为是否构成非法采矿罪，关键应准确理解《复函》第二条的规定。对此，原国土资源部《关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》对上述规定进行了阐释，明确“因工程施工”和“就地”是指在工程建设项目批准占地范围内，因工程需要动用或采挖砂、石、土用于本工程建设。目的是鼓励建设单位在建设中充分利用已批准占地范围内的矿产资源，减少异地开采，以利于保护环境。但建设单位在上述范围内采挖砂、石、土进行销售或用于其他工程建设项目的，必须依法办理采矿登记手续并缴纳矿产资源补偿费。“异地”是指在工程建设项目批准占地之外范围。该案能否直接适用上述文件的规定，须解决二个问题：
一是吴某某所在的昊龙公司是否属于上述文件规定的“建设单位”。该小区项目一期土方工程施工合同系由城东公司与龙湖公司签订，建设单位的主体原则上应当是龙湖公司，而非昊龙公司。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，从民事法律关系上来说，建设单位的主体仍然是龙湖公司。但从刑事法的角度来看，实际施工者是昊龙公司。《复函》既然是针对非法采矿问题的答复，那么其中关于“建设单位”的规定自然应作刑法意义上的理解，即指建设工程的实际施工者。综上，昊龙公司属于上述文件规定的建设单位。
二是吴某某开采土石的地点是否属于工程建设项目批准占地范围内。吴某某开采土石的地点具有一定的特殊性，其两次开采土石的地点均超出了该小区项目一期工程范围，但仍属于城东综合体项目范围内。对此，笔者认为，施工单位必须严格按照施工方案施工，修建施工便道也应严格按照规划进行。开采地点是否属于工程范围是一个事实认定问题，工程建设项目批准占地范围有明确的区域规划，应以规划认定的范围为准。吴某某的工程范围仅是该小区项目一期工程，对其开采土石的地点并无施工权限。
综上所述，吴某某所在的昊龙公司符合建设单位的主体条件，但由于开采地点明显超出了工程建设项目批准的占地范围，故不能直接适用《复函》第二条的规定，因此可以认为吴某某的行为属于在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿。
（二）开采土石用于修建施工便道行为的评价
对于吴某某第一次开采土石后用于工程内施工便道修建的行为，虽然不能直接适用《复函》第二条的规定予以出罪处理，但笔者认为，仍不宜以非法采矿罪论处。理由如下：
首先，吴某某开采土石的地点虽然超出了自身承包的该小区项目一期工程范围，但仍在城东公司承接的城东综合体项目范围之内。城东公司对整个城东综合体项目批准占地享有土地使用权，对该案中吴某某开采土石的地点当然也享有土地使用权。根据最高人民法院行政审判庭《关于在已取得土地使用权的范围内开采砂石是否需办理矿产开采许可证问题的答复》，在已取得土地使用权的范围内开采砂石无须办理矿产开采许可证及缴纳资源补偿费。该案中，虽然城东公司对吴某某开采土石用以修建施工便道的情况并不知情，但由于吴某某已经征得龙湖公司许可，根据证据不足存疑时作有利于被告人解释的原则，可以采信吴某某所述其主观上认为是在得到城东公司即土地使用权人默许下实施的开采行为，由此可以认为吴某某的开采行为无须办理矿产开采许可证，属于合法开采行为。
其次，为修建施工便道实施的开采行为应当区别于其他非法采矿行为。一般的非法采矿行为人主观上大多是为了获取矿产资源以牟利，而该案中吴某某第一次开采土石的目的是修建施工便道，主观上是为了顺利完成工程建设。吴某某安排的开采人员具有土方施工的专业经验，开采量满足施工便道修建需要时即止，对环境造成的损害也较小。
（三）开采土石用于销售牟利行为的评价
对于吴某某第二次开采土石后销售牟利的行为，笔者认为构成非法采矿罪。理由如下：首先，吴某某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，擅自在其承建的工程范围外开采矿产资源，后销售获利人民币25万元，其行为符合非法采矿罪的构成要件。其次，即使认为开采地点属于城东公司许可的工程范围，但《复函》第四条规定，凡以营利为目的开采矿产资源的单位、个人，均应按照矿产资源法及其配套法规的有关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证；矿产品均应按照《矿产资源补偿费征收管理规定》的相关条款缴纳矿产资源补偿费。吴某某在未取得采矿许可证的情况下以营利为目的开采矿产资源，明显属于非法开采。
［编辑：华炫宁］
【注释】
*作者单位：江苏省宜兴市人民检察院。
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