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【202016032】空包网的特点及治理路径
文/胡勇；陈开腾；吴为
作者单位：国家检察官学院浙江分院浙江省杭州市滨江区人民检察院
专题分类：网络犯罪
摘要：
电子商务的方兴未艾和物流业的空前发展，催生出一种全新的灰色产业一空包网，即一种专门代发空包裹、提供虚假物流服务的网站。空包网在电子商务圈广泛存在，主要用于电商刷单和恶意退款，具有较大社会危害性，但对利用空包网发空包行为的行政处罚和刑事处罚尚不完善。发空包行为符合非法利用信息网络罪的构成要件，应从互联网灰黑产业的综合治理着手，加快刑事立法步伐，加大全链条打击力度，强化多方监管，从根本上改变空包网乱象滋生的现状。
期刊栏目：观察与思考
关键词：空包网刷单非法经营罪非法利用信息网络罪
当前，随着互联网技术的迅猛发展和电子商务的勃兴，网络购物已走入千家万户，寄收快递成为人们日常生活的重要组成部分。与此同时，一种叫“空包网”的违法违规网站日渐蔓延。通过空包网，购买者只需提供收发货地址等，即可形成完整的物流信息，经营者无需寄出真实物品，也不存在快递流转和签收。经营者的逐利性以及信用评价体系的不健全，给空包网站提供了野蛮生长的空间。这种野蛮生长的背后，是社会财富的零增长以及一系列社会危害的凸显。一些快递企业与经营者串通，利用快递空包虚构交易量，制造虚假商业信用，既违背诚信，更违反法律。虽然我国邮政法、交通运输部《快递市场管理办法》等均对快递业务经营进行了规范，尤其对快件收寄、投递、用户信息保护和诚信经营等作了具体规定，但对利用空包网发空包行为的行政处罚和刑事处罚尚处于阙如状态，综合利用各种法律手段对此类网站进行有效规制，促进互联网产业健康发展，无疑具有重要的理论和实践意义。笔者试图通过实证研究，揭开空包网的神秘面纱，并对相关刑事法律适用问题进行探讨，有针对性地提出综合治理策略。
一、空包网的主要特点
目前，空包网在电子商务圈广泛存在，其主要用于电商刷单和恶意退款，发空包行为的操作流程一般分为五个步骤：第一，选择录入物流信息的电商平台；第二，选择快递类型以及快递公司；第三，录入任意想要的发货地址和收货地址；第四，可选择性地录入物品名称和物品重量；第五，空包网自动生成价格，提交购买即可获得物流单号。该物流单号在各大快递网站上会显示物流信息，而实际上并没有快递发货，也不存在快递流转和签收。空包网的主要特点有：
其一，操作简易。操作简便是空包网的主要噱头，行为人刷单时，本需要联系快递公司，经过预约、寄件、联系收件等一系列步骤方可实现。而有了空包网，行为人只需购买空包即可获得运单号，实现在线实时发货，也免去拒收、投诉等后顾之忧。这种操作不仅降低了行为人的刷单成本，也降低了空包网站的运营门槛。
其二，服务专业。为了规避相关规定和监督，空包网代发空包快递非常专业。一方面，空包网经营者自行对接快递公司，获取真实的快递单号进行出售，在空包寄送过程中还可以动态显示物流信息。此外，空包网经营者还可以与客户签订协议，提供使用教程，并配备专业的客服人员提供个性化服务。有的空包网甚至承诺可以提供快递底单，以备电子商务交易真实性核查的不时之需。另一方面，空包网的客户不仅是网店经营者，更多的是专门提供刷单服务的网络公司或平台。近年来这种专门提供刷单服务的公司之间合作日趋紧密，分工日趋细致。如2018年山东省青岛市公布的一批网络违法典型案例中，就涉及一家专业从事空包刷单的企业。执法人员在该网络科技有限公司现场提取到大量经营数据，其中包含涉嫌与刷单炒信相关的文档、表格以及聊天记录等，还有大量组织虚假交易的智能化硬件设备。
其三，形式隐蔽。空包网一般仅有一个网站页面，且页面上没有运营主体信息，仅提供QQ联系方式。这与正常经营行为有明显区别。同时，空包网经营者具备较强的反查处意识和能力，其深谙各大网购平台对刷单的处罚规定，熟悉规避套路，甚至指派专人指导客户如何刷单（包括一天刷单的数量、刷手在网店浏览的时间长度等），具有较强的隐蔽性。
其四，主体交错。空包网与快递公司、网店经营者、刷单平台甚至诈骗团伙之间存在错综复杂的关系。一是空包网和快递公司的关系。尽管多数快递公司纷纷表示反对空包寄递，但从目前空包网仍然猖獗的现实来看，快递公司尤其是加盟的快递点，依然愿意为发空包快递提供便利，两者之间的利益互通渠道无法彻底斩断。二是空包网和刷单平台的关系。刷单行为和发空包行为紧密相关，发空包为刷单创造条件，刷单为发空包提供客源。但从现有案例来看，刷单主体和空包网经营者基本相互独立。三是空包网和恶意退款诈骗团伙的关系。如果说空包网和快递公司、刷单平台是彼此了解的合作关系，那么诈骗团伙更像是发空包行为的副产品。空包网经营者对诈骗团伙的存在并不一定明知，但客观上却为此类诈骗团伙提供了生存空间。
二、空包网的主要危害
所谓黑灰产业，其涉及黑色和灰色两条产业链。黑产主要包括“黑客攻击”“盗取账号”“钓鱼网站”三类违法活动；而灰产主要指处于灰色地带的“恶意注册和虚假认证”[1]。作为灰产的代表，空包网具备链条式发展、流程化作业的特征，一方面，其自身运行导致大量用户信息被廉价买卖，造成个人信息泄露；另一方面，其被大肆用于刷单炒信、诈骗等违法犯罪活动。
（一）上游——非法获取单号、面单或公民个人信息
为了逃避相关平台对刷单行为的监管，行为人利用空包网发送空包时，需要尽可能提供接近真实的订单号。而这些订单号无法正常从快递公司获得，只能从灰色产业渠道获得。由于利益的驱使，目前已出现快递公司内部人员或快递公司合作人员非法获取快递单号的刑事案例。此外，利用空包网发送空包还需要有接近真实的收货人，并且要求这些收货人尽量实名、分布地区分散，从而催生了专门提供收货人信息的行为。
（二）下游——刷单炒信、恶意诈骗
第一，空包网与刷单炒信。发空包行为是刷单炒信产业链的重要环节。调研发现，大多数空包网站都鼓吹自己单号真实、有动态监督，可以帮助店家在竞争激烈的电商环境中有效提升销量和信誉。然而，刷单炒信行为的危害性显著。首先，刷单炒信行为使消费者难辨真假，误导消费者的购买行为，侵犯其知情权和公平交易权；其次，刷单炒信行为侵占了其他开展正当经营的网络卖家的竞争机会；最后，刷单炒信行为可能使消费者对存在刷单炒信行为的电子商务平台的信用评价体系产生合理怀疑，从而逃离平台。目前，刷单行为可能直接触犯的罪名主要集中于非法经营罪，依托刷单行为实施的下游犯罪主要集中于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪。
第二，空包网与诈骗犯罪。除了刷单炒信行为，空包网还常被行为人用于实施诈骗等犯罪行为。空包网的专业性、隐蔽性使其提供的虚假物流服务不易被普通民众辨别、识破，行为人可以利用空包网制造商品实际发货或实际退货的假象，使被害人陷入认识错误而主动交付财物，导致财产受损。
三、发空包行为刑法规制路径的多重考察
区别于一般的网络中立行为，发空包行为自身并不具有正当性用途，因而具备对其进行刑事追责的基础和必要性。
（一）认定非法经营罪的理由和存在的问题
有观点认为，在互联网领域应当适度扩大非法经营罪的适用范围，为网络空间设立行为法则。[2]其一，认定非法经营罪的第一种思路，是将发空包行为作为未经许可的快递行为进行规制。《快递市场管理办法》第九条规定：“国家对快递业务实行经营许可制度。经营快递业务，应当依照《中华人民共和国邮政法》的规定，向邮政管理部门提出申请，取得快递业务经营许可；未经许可，任何单位和个人不得经营快递业务。”尽管空包网寄送的是空包裹，但其有真实的快递单号，有些甚至存在真实的寄送行为，实质上也是一种物流行为，因此，将发空包行为认定为一种擅自经营的快递行为，并无不当。利用空包网代发空包裹行为系一种非法经营行为，其经营数额达到入罪标准时，应追究其刑事责任。其二，认定非法经营罪的第二种思路，是将空包网提供虚假物流服务的行为作为有偿发布虚假信息行为进行规制。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序的，以非法经营罪定罪处罚。
但对发空包行为适用非法经营罪，会面临一些争议。显然，发空包行为不属于刑法第二百二十五条明确规定的三种非法经营行为之一，故只能从非法经营罪的兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”中寻求刑事可罚性。而目前理论界对该兜底条款进行限缩解释已基本形成共识，实务界对适用该条款的态度更为审慎。以谨慎态度审视发空包行为，一方面，将其解释为快递行为或者发布虚假信息行为，有扩大解释之嫌。第一，空包网与快递公司是相互独立的两个法律主体，空包网没有实际经营快递业务，而是借助快递公司的业务提供虚假物流服务，故发空包行为与快递行为并不等同；第二，《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条实质是对扩散、推广虚假信息的行为进行规制，重点规制虚假信息的传播性，而空包网主要制造虚假物流信息，即信息造假。显然，发布、传播虚假信息和信息造假是两个不同的概念。另一方面，发空包行为所侵犯的法益主要是网络空间的正常市场秩序，并不能被非法经营罪保护的法益所完全涵盖。从这个意义上讲，发空包行为适用非法经营罪存在一定问题。
（二）认定帮助信息网络犯罪活动罪的理由和存在的问题
作为刑法修正案（九）增设的惩治网络犯罪新罪名，帮助信息网络犯罪活动罪将帮助行为正犯化，以规范网络技术提供者的业务行为。该罪名规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，独立入罪。发空包行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。
首先，空包网经营者应当知道客户利用信息网络实施犯罪。空包网的客户群体基本为网络公司、平台或网店经营者。该客户群体利用空包网的虚假物流服务实现刷单炒信或者诈骗钱财等目的，甚至空包网经营者还会指派客服人员对其进行技术帮助和指导。易言之，空包网经营者主要致力于开展服务非正常交易活动的业务类型，对客户从事的信息网络活动不仅明知且积极促成。其次，空包网经营者为客户实施信息网络犯罪活动提供助力。空包网经营者通过发空包、提供虚假物流信息帮助客户迅速完成虚假交易，该行为虽未被法条列明，但其和广告推广、支付结算等帮助行为性质相似、作用相当，可以认定为帮助行为。最后，空包网经营者符合帮助信息网络犯罪活动罪的行为主体要件。虽然帮助信息网络犯罪活动罪主要以规制中性业务行为为立法初衷，发空包行为不属于中性业务行为范畴，但最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确指出，“提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的”，可以认定为该罪名，可知该罪名的行为主体不仅限于实施中性业务的行为人，也包括专门为违法犯罪活动提供技术和服务的行为人。另外，根据刑法举轻以明重的解释方法，既然中性业务行为可以入罪，那么主观恶性和客观行为更为严重的非中性业务行为更应纳入刑法规制的范畴。需要指出的是，帮助信息网络犯罪活动罪处罚的是行为人为信息网络犯罪提供帮助的行为，其前提是信息网络犯罪已经成立，这一定程度上影响了该罪名在实践中的适用率。
（三）认定非法利用信息网络罪的证成
在网络犯罪形态层出不穷的现状下，以传统罪名来权宜处置发空包行为会存在多重障碍和缺陷。面对非典型违法犯罪行为，司法人员既要提炼其本质属性，又要考察筛选关联罪名的规范保护目的，再加以映射对比。笔者认为以此方法来审视发空包行为，将该行为认定为非法利用信息网络罪更为适宜。
第一，发空包行为符合非法利用信息网络罪的构成要件。非法利用信息网络罪是刑法修正案（九）增设的一个全新罪名，该罪名将预备行为实行化，规定三种犯罪预备行为独立入罪：一是设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的行为；二是发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的行为；三是为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的行为。同时，《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》中明确规定，以实施违法犯罪活动为目的而设立或者设立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，应当认定为刑法规定的“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”。故可以将空包网认定为以实施违法犯罪活动为目的而设立或者设立后主要用于违法犯罪活动的网站或群组，从而对行为人适用非法利用信息网络罪。具体言之，非法利用信息网络罪规定的三种行为模式可以分为两类情形，第一类情形是信息内容本身涉嫌违法犯罪，即法条规定的第二种行为模式；第二类情形是发布信息的目的具有违法犯罪性质，即法条规定的第一种、第三种行为模式。从空包网的特点来看，发空包行为符合第二类情形。合理把握第二类情形的适用，关键在于准确认定行为人的主观目的。
首先，发空包行为具备违法犯罪的目的内容。目的内容并不限于法条明确列举的范围，理论上只要具有违法犯罪性质即可。按照相关司法解释，法条规定的违法犯罪不仅指犯罪行为，还包括属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。具体到空包网，行为人发布信息的目的内容有二：一是供他人刷单炒信；二是用于诈骗等犯罪。后者属于当然的刑法规制范畴，在此不作赘述。前者在理论界曾有过刑民之争，但现阶段对该行为进行刑事规制的必要性和正当性越发凸显。实践中刷单炒信行为入刑的案例也不断增多。
其次，行为人发空包的主观故意能够证明。主观故意难以像客观行为一样被人直接感知。《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》虽然没有明确非法利用信息网络罪的主观认定标准，但在第十一条中规定了六种可以推定帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的客观行为。笔者认为两罪在主观明知的推定上具有相似之处，可以参照帮助信息网络犯罪活动罪的主观认定标准对非法利用信息网络罪行为人的主观故意进行具体判断。比如，《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（四）项规定了“提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助”的客观行为，而空包网的服务对象均系实施违法犯罪活动的行为人，可见其业务专门服务于违法犯罪活动，不存在正当性基础，从而推论空包网经营者对此不可能一无所知；第（六）项规定了“为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助”的客观行为，而空包网在服务过程中确为客户提供了逃避监管的专门建议和技术支持，也可推论空包网经营者明知客户从事违法犯罪活动仍为其掩盖行为、规避风险。
第二，发空包行为符合网络犯罪法益保护早期化的需求。非法利用信息网络罪保护的法益为国家对信息网络安全的管理秩序。[3]空包网为网络刷单、诈骗等活动提供便利，扰乱了网络管理秩序，符合该罪名保护的法益。鉴于网络犯罪通常借助信息网络跨地域进行，行为人易在短时间内组织不同人员共同实施犯罪，而被害人也四散各地，给办案机关办理案件带来困难，所以立法机关未雨绸缪地将网络犯罪的预备行为独立入罪、提早处置。适用非法利用信息网络罪可以对法益进行前置化、早期化保护，能够更有效、更快速地遏制下游违法犯罪活动的发生。
四、综合治理空包网的路径拓展
对空包网的治理，刑事手段固然不能缺位，但更重要的是从互联网灰黑产业的综合治理着手，从根本上改变空包网乱象滋生的现状。
一是加快刑事立法步伐。网络违法犯罪行为已从“对象型”（以网络为对象）的1.0时代，经过“手段型”（以网络为手段）的2.0时代，发展至“空间型”（以网络空间作为犯罪对象）的3.0时代，并继续向“人工智能”的4.0时代发展，互联网领域的巨大变革导致现行法律在适用上显得力不从心。单靠目前的法律规定，难以对发空包、刷单炒信等行为起到威慑作用，对其直接进行刑事立法规制，是惩治该类行为的重要手段。这不仅关系网络信用评价体系的建立，也关系整个网络产业和网络市场的发展。
二是加大全链条打击力度。空包网、违法经营的快递公司、刷单组织之间有着日趋专业的分工和密切合作。目前，对刷单组织违法性的理论研究和实务打击较为成熟，而对于背后的空包网、违法经营的快递公司的处理则相对迟缓。笔者认为，三者均是互联网灰黑产业链的重要组成部分，对三者的打击应当同时发力，多管齐下，方能有所成效，即行为人只要主观上明知，客观上互相提供帮助，即可按照共犯进行惩处。
三是强化多方监管。刑事司法路径是整治空包网乱象的最后一道防线，行业制裁、行政监管才是规范电子商务行业发展的达摩克利斯之剑。目前对空包网的行政监管主要集中于对其下游违法犯罪行为的监管，比如刷单炒信行为，不论是反不正当竞争法还是电子商务法，均禁止经营者通过刷单炒信进行虚假宣传，误导消费者。各地职能部门也已开展了一系列打击刷单炒信的专门行动，总结发布了一批典型的行政处罚案例。但现行法律法规对发空包行为缺乏直接、有效的制约。对此，应构建全链式治理体系，完善相关法律规定，比如将发空包行为比照刷单炒信行为列入反不正当竞争法、电子商务法禁止的范畴，设置惩罚性质的高额罚款，并记入行为人信用记录予以公示；细化邮政法关于快递业务的相关规定，明确快递业务的责任范围，对参与虚假快递业务的相关单位可以行政处罚。与此同时，应积极寻求政府与行业协会开展合作的适当路径，加强行业制裁和行政监管的有效衔接。2016年，国家发改委、公安部、质检总局、中央网信办等七部门曾与多家互联网公司共同签署《反“炒信”信息共享协议书》，建立共享炒信黑名单制度，成立反炒信联盟，向刷单炒信行为重拳出击，为政企合作提供了良好示范。以此为借鉴，在空包网治理领域，政府相关部门可以与快递行业、电商平台建立密切的合作关系，构建信息联网机制，加强信息共享和联动，充分利用大数据技术甄别发空包行为，提高监管效率，将发空包行为扼杀在摇篮之中。
［编辑：张倩］
【注释】
*国家检察官学院浙江分院院长、法学博士；
**作者单位：浙江省杭州市滨江区人民检察院。
[1]参见赵军、张建肖：《网络黑灰产业治理须多管齐下》，载《中国信息安全》2017年第12期。
[2]参见高艳东：《信息时代非法经营罪的重生——组织刷单案评析》，载《中国法律评论》2018年第2期。
[3]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第535页。
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