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【202015061】“法法衔接”视域下技术侦查措施的适用
文/李慧英；吴新明
作者单位：山东工商学院法学院山东省龙口市人民检察院
期刊栏目：争鸣
技术侦查措施已经成为侦查机关越来越多采用的侦查方法，特别是针对一些重大刑事案件，技术侦查措施具有常规侦查手段无法比拟的优势。我国2012年修订的刑事诉讼法将技术侦查措施在刑事侦查领域法定化；2016年1月1日实施的反恐怖主义法规定，因反恐怖主义情报信息工作的需要，可以采取技术侦查措施；2018年通过的监察法第四十五规定，监察机关可以采取技术调查措施。[2]技术侦查措施的适用对打击犯罪起到了重要作用。随着刑事审判从以往的重口供等主观证据模式向重物证、书证等客观证据模式的转变，将技术手段应用于刑事司法已经成为一种发展趋势。但与此同时，技术侦查措施给公民基本权利特别是隐私权带来的潜在威胁也引起了广泛的关注。在我国，由于各部门法对技术侦查措施规定不尽一致及过于原则化，如何规范技术侦查措施的适用，以适应对公民隐私权保护的国际发展趋势，实现技术侦查措施在不同部门法之间的“法法衔接”，成为亟待解决的问题。
一、不同视域下技术侦查措施比较分析
尽管我国对技术侦查措施的适用有了相关的法律依据，但不同视域中技术侦查措施的规定不尽相同。
（一）技术侦查措施的种类
技术侦查措施是具有技术性、隐秘性的侦查方式的总称，但对其种类各部门法却规定得不尽一致。刑事诉讼法中规定了三种形式：第一类是监控类侦查措施，包括记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施；第二类是隐匿身份侦查措施；第三类是控制下交付。反恐怖主义法规定因反恐怖主义情报信息工作的需要，可以采取技术侦察措施，对恐怖活动嫌疑人员可以采取电子监控方式。监察法使用了“技术调查措施”这一概念，根据有关解释，这里的“技术调查措施”是指监察机关为调查职务犯罪需要，根据国家有关规定，主要通过通信技术手段对被调查人职务违法犯罪行为进行调查。通信技术手段通常包括电话监听、电子监控、拍照或者录像等手段获取某些物证等。随着科学技术的发展，技术调查手段也会不断地发展变化。此外，我国加入的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》中规定“电子或其他形式的监视和特工行动”，在其他法律[3]中则原则性规定“技术侦查”，没有指明具体措施种类。
（二）技术侦查措施适用的范围和条件
刑事诉讼法在技术侦查措施的适用范围和条件上确立了重罪原则和必要性原则，即技术侦查措施只能针对“严重危害社会”的犯罪，并且“根据侦查犯罪的需要”适用。监察法对技术调查措施的适用也规定了重罪原则和必要性原则，即监察机关调查“涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪”并“根据需要”可以采取技术调查措施。比较而言，反恐怖主义法只简单规定了“因反恐怖主义情报信息工作的需要”。在反恐情报信息收集工作中，需要通过对各类恐怖分子的活动进行监控，及时掌控恐怖活动犯罪动态，因此技术侦查措施可以适用于各类恐怖犯罪行为。
（三）技术侦查措施适用的程序
由于各部门法规制领域不一致，技术侦查措施适用的程序也大为不同。首先，程序启动的时间不同。刑事诉讼法规定，公安机关、检察机关在立案后方可采用技术侦查措施。技术侦查措施的使用涉及公民的宪法权利，具有易侵权性，因此，立法上规定技术侦查措施必须在立案后方可采用。但在反恐情报收集、职务犯罪的初步核实和审查调查中，都处于刑事案件立案前阶段，技术侦查措施的启动时间较刑事诉讼法的规定提前。其次，适用技术侦查措施的审批主体不同。根据法律规定，公安机关、国家安全机关、检察机关、军事机关、监察机关依据不同的法律规定，都可以在自己的权限范围内批准适用技术侦查措施。最后，在技术侦查措施的执行中，各部门有权自行决定技术侦查的种类和期限，而交由哪些“有关机关”执行对外界而言仍处于未知状态。在执行的期限上虽然刑事诉讼法、监察法都规定“三个月”期限，但又规定“应当及时解除”“仍有必要继续”，其具体适用期限仍不明确。
（四）技术侦查证据的使用
遵循联合国相关公约的宗旨，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2010年公布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》规定，采用特殊侦查措施所收集的证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的依据。这一规定表明实务部门对技术侦查措施及所取得的证据的认可。刑事诉讼法和反恐怖主义法对证据的用途及销毁作了规定。监察法虽没有明确规定技术调查材料的证据资格，但根据监察法第三十三条规定，可以推断监察机关采用技术调查措施收集的材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。
二、“法法衔接”视域下我国技术侦查措施适用的困境
比较而言，我国不同部门法关于技术侦查措施规定的不一致，给技术侦查措施的司法适用带来了一定的难题。
（一）技术侦查措施司法适用标准不一
我国目前技术侦查措施适用的范围越来越广，但立法上简单的授权性规定，使得各主体对技术侦查措施的种类、适用的范围和条件、适用的程序理解、掌握不尽一致，带来了司法适用中的无序性。如在刑事诉讼中，技术侦查措施的适用并没严格遵循立法的要求。据实证考察，在各种刑罚轻重的犯罪中都出现技术侦查措施的身影。[4]这种现象影响法律的威严，而且易给公民权利带来损害。
（二）技术侦查措施司法审查不足
司法审查原则是国际公认的约束强制侦查权力的刑事司法准则，国际刑法学协会1994年通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》规定：“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查。”在我国，对强制侦查缺乏司法审查的问题已经引起理论界和实务界的广泛关注。技术侦查措施属于强制性手段，极易对公民隐私权造成侵害。我国各部门法中虽然对技术侦查措施都规定了“严格的批准手续”，但审批主体不明确，实践中基本是由适用机关自行批准，易缺失有效的监督。
（三）证据审查、使用困难
采用技术侦查措施的主要目的是收集证据，最终通过在刑事审判中运用这些证据实现打击犯罪的目的。
在我国证据法中，证据要经过查证属实才能作为定案的根据，即要经过“证据材料—证据—定案的根据”三个层级的审查。不同领域采用技术侦查措施收集的材料如果进入刑事审判程序，都要依据刑事诉讼的证据标准进行审查。但是进入诉讼程序后，证据需要转化。尤其是在证据的举证、质证过程中，出于保密的需要，技术侦查部门要对原始材料进行整理、转化。而这种经过处理、转化的不完整的资料，有违原始证据优先的原则。对于辩护人和被告人而言，无从知晓采用技术侦查措施的程序是否合法，对于排除非法技术侦查证据难以提供线索或材料。法院对技术侦查证据多采用庭外核实的方式，但被告人无法参与到证据核实程序中，再加上侦查机关的种种限制，难以提出有效的质证意见。
三、“法法衔接”视域下技术侦查措施的制度构建
（一）构建以公民宪法权利保护为基本原则的技术侦查措施审查机制
技术侦查措施的更多适用易对公民隐私权带来侵犯。公民隐私权成为国际社会和各国宪法广泛承认与保护的公民基本权利。我国宪法规定“国家尊重和保障人权”，公民隐私权保护已经成为我国技术侦查措施法治化建设过程中不能回避的问题。构建以公民宪法权利保护为基本原则的技术侦查措施“法法衔接”审查机制，可以弥合技术侦查措施在适用中产生的争议，也是实现人权保障的需要。
（二）建立检察机关对刑事案件中技术侦查措施审查机制
我国学者对于强制侦查措施的司法审查制度大致有以下三种主张：一是授权检察机关单独行使审查批准权。[5]二是根据不同情形，授权公安机关、检察机关或法院分别行使：对公安机关负责侦查的案件，授权检察机关审批；对检察机关负责侦查的案件，则授权法院审批。[6]或是根据侵害公民权利的不同程度和案情缓急，主张分别授权公安机关、检察机关行使。[7]三是授权法院单独行使。[8]鉴于我国的司法体制，立法上对公检法之间关系的定位是分工负责、互相配合、互相制约。法院是国家的审判机关，打击犯罪、维护社会秩序是法院的主要职能。如果将技术侦查措施的司法审查权赋予法院，无疑增大法院的工作量。此外，我国历来没有审判权指挥侦查权的传统，法官不熟悉侦查业务，在实践中易被侦查人员架空，使司法审查流于形式。根据我国现行的司法体制以及刑事诉讼中的职能分工，检察机关是国家的法律监督机关，对侦查行为的合法性监督是检察机关的职责，从发展的角度来看，建立由检察机关对技术侦查措施进行审查批准的令状制度，可以更好地实现对技术侦查措施的监督。
（三）完善证据审查机制
第一，在技术侦查证据的审查中，规范技术侦查证据的形式，适度采用转化的方式，提高技术侦查证据的使用效率。第二，严格排除非法证据。在对案件事实的证明中，关注证据的内容而不是形式，对于公正办理案件更为重要，因此对技术侦查证据应该主要是对其内容及收集程序是否合法进行审查。大多数技术侦查措施还具有引申出其他证据的强大能力，可以作为产生其他证据的来源，因此在技术侦查领域不仅要排除非法证据，还应当排除“毒树之果”。第三，完善庭外核实程序，保障庭外核实程序中辩护人参与的权利。庭外核实的同时要防止技术侦查的具体方法或秘密证人暴露，考虑到保护和保密的需要，须严格限制参与人员，但要保障被告人的质证参与权。最高人民法院2017年公布的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第十三条规定，“法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集公诉人、侦查人员和辩护律师到场”。因此从技术侦查措施保密利益与被告人辩护权之间的平衡角度出发，完善律师参与制度是最佳选择。通过律师参与庭外核实程序，保护被告方的质证权，强化非法证据排除。第四，完善证据移送制度。根据现有规定，批准技术侦查措施的法律文书应当附卷并随案移送。基于保密的考虑，对于用作证据的技术侦查材料在移送时，可以单独立卷移送。
［编辑：刘传稿］
【注释】
*山东工商学院法学院副教授；
**山东省龙口市人民检察院检察长。
[1]本文系教育部人文社会科学研究项目《技术侦查证据审查制度研究》（17YJA820010）的阶段研究成果。
[2]“技术侦查”“技术侦察”“技术调查”措施的概念虽不同，但都是指具有技术性、隐秘性的收集证据、查明案情强制性措施的总称。本文为表述方便，将这三种措施统称为“技术侦查措施”。
[3]如反间谍法、人民警察法等。
[4]参见谭泽林：《技术侦查证据使用与审查的现实困境及完善路径》，载《湖南社会科学》2018年第3期。
[5]参见龙宗智：《强制侦查司法审查制度的完善》，载《中国法学》2011年第6期。
[6]参见陈瑞华：《法律程序构建的基本逻辑》，载《中国法学》2012年第1期。
[7]参见王东：《技术侦查的法律规制》，载《中国法学》2014年第5期。
[8]参见陈卫东、李奋飞：《论侦查权的司法控制》，载《政法论坛》2000年第6期；曾赞：《监听侦查的法治实践：美国经验与中国路径》，载《法学研究》2015年第3期。
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