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【202012018】妨害传染病防治罪的司法认定要点
文/金泽刚
作者单位：同济大学法学院
专题分类：疫情防控
摘要：
以往司法实践中较少适用妨害传染病防治罪，与该罪的适用时期以及对其构成要件的理解有关。在司法认定上，应将该罪的犯罪客体聚焦于公共卫生管理秩序之上，并正确对待公共卫生秩序价值与公共安全价值的关系；在客观方面，应广义理解“违反传染病防治法的规定”，对“传播或者有传播严重危险”，既应综合考量，也应有客观标准；该罪的主体仍为一般主体；主观方面要件是故意，且多表现为间接故意。如果将该罪理解为过失犯，将存在很多无法解决的矛盾。
期刊栏目：实务研究
关键词：妨害传染病防治罪构成要件疫情防控典型案例
在防控新冠肺炎疫情的背景之下，妨害传染病防治罪的适用受到关注，对其犯罪构成要件进行深入研究，具有重要的理论价值和实践意义。
一、妨害传染病防治罪的犯罪客体
关于妨害传染病防治罪的犯罪客体，学界主要有以下几种观点。第一种观点是复杂客体说。可分为两类：一类是以公共卫生管理秩序或者管理活动和不特定多数人生命健康为内容的复杂客体说。第二种观点是单一客体说，这一观点属于少数派，主张该罪所侵犯客体是公共卫生管理秩序。
笔者认为，将妨害传染病防治罪所侵犯的客体理解为公共卫生管理秩序，尤其是传染病防控秩序，更为妥当。首先，将不特定多数人的生命健康作为该罪侵犯的客体，容易混淆公共安全与公共卫生管理秩序的关系。公共安全可谓是民众的直接利益，而管理秩序是更为间接一点的利益，一般来说，危害公共安全（如爆炸、投放危险物质等）必然会破坏社会管理秩序，而破坏社会管理秩序也可能危及民众安全，但不是必然。从新冠肺炎疫情来看，疫情防控是公权力的强行介入，形成特殊而必要的公共卫生管理秩序，这个秩序正是法律要维护的直接目标，不能因为会延伸到公共安全问题，就把公共安全纳入该罪侵犯的客体之中。否则，刑法规定的很多犯罪都可以是复杂客体，从而导致犯罪客体成为一个包罗万象的东西，失去构成要件的基本价值，同时也会失去区分此罪与彼罪的基本功能。其次，将公共卫生或者公共卫生管理秩序作为妨害传染病防治罪所侵犯的次要客体也不妥当。从刑法分则体系来看，妨害传染病防治罪规定在刑法分则第六章第五节“危害公共卫生罪”中，而不是在第二章危害公共安全罪中，至少其侵犯的主要客体应当是公共卫生（管理秩序）。
二、妨害传染病防治罪的客观方面
（一）如何认识“违反传染病防治法的规定”
应当明确，“违反传染病防治法的规定”不同于违反“国家规定”以及“违反国家有关规定”。妨害传染病防治罪规定的“违反传染病防治法的规定”，除了传染病防治法，还包括卫生部（现国家卫生健康委员会）《传染病防治法实施办法》《传染病防治法规定管理的传染病诊断标准试行》《生活饮用水卫生标准》等一系列有关传染病防治、控制和监督管理的法律、行政法规、部门规章以及其他规范性文件。同时，在微观层面，“违反传染病防治法的规定”还包括对依据传染病防治法制定的防控传染病传播具体措施的违反。传染病防治法规定了疫情报告、通报、公布和控制制度，医疗救治制度，监督管理以及保障措施等，实际上，主要是通过立法赋予各级政府、卫生行政部门以及疾病预防控制机构、医疗机构防控传染病疫情的职责，这既是法律提出的职责要求，也是一种法律赋权，即授予他们在特定时期采取防控传染病疫情的紧急措施的权力。而对于这些机构依法采取的紧急措施，被管理人应该严格遵守执行，否则就是违反传染病防治法的规定。因此，传染病防治法规定的是两个层面的规范，其直接层面主要是公权力机构应当履行防控传染病和疫情的义务与职责；而在间接层面，一般相对人应该服从基于传染病防治和疫情防控需要采取的各种应急性管理规定。这两个层面都是传染病防治法的规范要求，后者是前者的必然衍生。目前违反后者的案例占大多数。
与此同时，通过对公共安全事件进行体系性观察发现，突发事件应对法、国务院《突发公共卫生事件应急条例》（以下简称《条例》）、《国家突发公共卫生事件应急预案》等法律法规和规范性文件，也明确了各级政府和有关部门为应对突发公共卫生事件可以采取的行政措施，这当然也是突发传染病防控的依据和来源。在此语境下，“违反传染病防治法的规定”，是指违反整个关于传染病防控的法律体系中的义务和责任规范，包括传染病防治法、突发事件应对法、《条例》等一系列与疫情防控有关的法律法规，以及依据这些法律法规临时颁布的地方性法律规定和紧急措施，它们均可作为认定“违反传染病防治法规定”的依据与来源。实际上，在抗疫的背景下，刑法理论积极回应社会治理需求，对相关构成要件适当作扩大解释，对社会治理具有重要的现实意义。[1]
（二）如何认识该罪的危害行为
无行为则无犯罪。在行为层面，妨害传染病防治罪的危害行为是指实施以下四类行为：（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（二）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（四）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。
不难看出，妨害传染病防治罪在行为层面主要表现为实施不遵守、不执行传染病防治法以及传染病防控措施规定的行为，“拒绝”是该罪危害行为的核心特征。一般来说，妨害传染病防治罪在客观方面应当排除“恶意传播”传染病或传染病病毒的行为。在此，2020年2月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）中规定的“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施”，应与刑法第三百三十条第一款第（四）项所列行为相同，多出的“其他”二字，是为了与《意见》规定的以危险方法危害公共安全罪中“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体”的行为相区分。
值得注意的是，实践中，“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”，虽然大多表现为以隐瞒、逃避等不作为的方式实施，如被告人田某某一再故意隐瞒去过疫区城市的事实，拒绝配合医护人员采取防治措施，造成新型冠状病毒传播的严重危险。[2]但是，也有一些案件包括作为的行为方式。例如，3月15日，安徽省检察院通报了一起涉嫌妨害传染病防治案：犯罪嫌疑人吴某德拒绝执行疫情防控措施，擅自收治发热病人，并为村民代收快递，引起新冠肺炎传播，造成数百名群众被隔离观察，其行为涉嫌妨害传染病防治罪。[3]
（三）如何认识“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”
理解该罪客观方面的难点在于结果层面，即如何理解刑法第三百三十条以及《意见》中规定的“引起甲类传染病（新冠肺炎）传播或者有传播严重危险”这一结果条件。其中，引起新型冠状病毒传播的实害结果不必赘述，焦点在于对“引起传播严重危险”的把握。
笔者认为，一方面，这种危险由拒绝遵守、执行疫情防控措施的行为所引起，从而区别于以危险方法危害公共安全罪中“故意传播病原体”所引起的对公共安全的危险。另一方面，这种危险也应具备传播病毒的现实性和急迫性，从而区别于单纯不配合疫情防控检查的滋事行为。具体而言，《意见》中规定的“传播严重危险”，是指虽未造成他人实际感染新型冠状病毒，但存在传播病毒的重大可能性和紧急性。这种危险本质上应当是现实的、具体的、明确的和紧急的危险。实践中，对于“传播严重危险”的判断，应当坚持既客观实际、又综合考量的原则，需要重点审查行为人是否采取了特定防护措施，行为人的活动范围，行为人对别人询问、劝阻表现出的态度，导致被隔离观察者的人数及影响范围等因素。
有观点认为，判断是否存在“传播严重危险”需要证明极有可能引起甲类传染病的传播，但尚未实际引起传播，应当组织从事传染病防治工作的专家组成鉴定委员会作出结论。[4]这种观点值得参考，但疫情期间，如果每起案件均组织鉴定委员会作出结论，缺乏可操作性。新冠肺炎传染性极强，感染的方式主要是飞沫传播和密切接触，亦可能存在尚不为我们所知的感染途径。鉴于此，应当明确，当行为人属于新冠肺炎确诊患者，只要违反传染病防治法规定，进入公众场合，存在与多人进行密切接触的行为，就有引起疫情传播的严重危险。这种对“传播严重危险”的把握已经体现于近期的一些实践案例中。[5]
实际上，将实害结果与非物质性的危险结果相并列，作为“危害社会的结果”，并非妨害传染病防治罪所独有。此次新冠肺炎疫情的严酷性足以证明，出现疫情传播的风险，势必伤及民众的心理和精神层面，特别是对那些被隔离的密切接触者而言，这种伤害虽然不是肉体的，但与实际的人身损害相比较相差无几。以污染环境罪的有关规定为例。根据2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，“严重污染环境”不仅表现为致使农田的基本功能丧失或永久性损害等实际损害结果，在特定地点排放、倾倒、处置废物、污染物等行为，即便未造成生态环境严重损害的，也属于“严重污染环境”的犯罪结果。有观点认为，污染环境罪的修改没有区分行为与结果，取消了结果要素，不符合罪刑法定原则。[6]笔者认为，当代社会的高度发展也带来了一些不可预知的潜在危险，在犯罪领域，犯罪结果不仅需要包含实害结果，还应当包含特定意义上的危险结果。以上对危险结果的解释涵盖在法条文义射程之内，不至于破坏罪刑法定原则。笔者认为，之所以将实害结果与特定的危险结果并存，强调造成严重危险状态的可罚性，主要是基于防范风险、预防前置的考虑，体现了刑法在传染病防治、环境保护等公共安全领域积极参与社会治理的角色转变，彰显了以人为中心维护公共安全和秩序的马克思主义刑法观。[7]
三、妨害传染病防治罪的犯罪主体
刑法理论上有观点认为，妨害传染病防治罪的犯罪主体是特殊主体。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《追诉标准（一）》）的规定，妨害传染病防治罪应予立案追诉的主体为供水单位、负责消毒处理的单位、病人管控单位等负有特定义务的特殊主体。因此，“其他”不应当是一般公众，而应当和立案追诉的前三种主体保持一致，即为具有法定防疫职责的特殊主体。若有其他不属于上述特定主体人员拒绝执行防控措施，进入公共场所，引起新型冠状病毒传播的，应认定为过失以危险方法危害公共安全罪。[8]笔者认为，这种观点有待商榷。
首先，从法条的字面规定上看，《追诉标准（一）》与刑法第三百三十条的规定完全一致，并未将妨害传染病防治罪的犯罪主体限定为特殊主体。虽然刑法第三百三十条第一款第一项至第三项规定的“供水单位”“消毒单位”“病人管控单位”具有特殊性，但并不能以此推定解释该款第四项的行为主体也为特殊主体。反而可以认为，第四项规定的主体应当是对立案追诉的前三种主体进行必要的兜底补充。将该罪的犯罪主体理解为负有特定职责的特殊主体，明显不利于打击妨害传染病防治的犯罪活动。
其次，将该罪的犯罪主体认定为特殊主体，也不符合防治传染病的基本规律。如前所述，该罪侵犯的客体是公共卫生管理秩序，这一秩序不仅特定主体可以侵犯，一般主体也可以侵犯，且实践中因特殊主体内部管理较为规范，侵害行为较少发生，侵犯公共卫生管理秩序的主体大部分表现为一般自然人主体。
再次，防治传染病的基本规律应是当严则严，将该罪犯罪主体限制解释为特殊主体，亦不利于防控疫情。虽然特殊主体说认为，其他妨害传染病防治的行为，引起新型冠状病毒传播的，应认定为过失以危险方法危害公共安全罪，但这可能会造成缺乏打击的精准性。而且，这一认定产生的新问题是，行为人拒绝执行防控措施，引起新型冠状病毒传播的，未必符合过失以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成要件。
笔者认为，刑法规定强调部分特殊主体，并不能否定该罪的一般主体属性。妨害传染病防治罪的犯罪主体，既包括负有一定职责的特殊主体，也包括一般自然人主体。在此次新冠肺炎疫情防控中，认识妨害传染病防治罪的主体，尤其应当把握以下几点：其一，该罪的主体包括单位和自然人，单位拒绝执行传染病预防、控制措施的，同样可能构成该罪。其二，尽管《意见》规定已确诊病人、病原携带者和疑似病人故意传播新冠肺炎病原体的，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，但这并不意味着这些患者不能构成妨害传染病防治罪。其三，已确诊病人、病原携带者和疑似病人的认定，须经医疗机构正式诊断。对于患者主体身份的确认，应当以行为发生时的诊断标准为依据，在医疗确诊上不可“溯及既往”。
四、妨害传染病防治罪的主观方面
妨害传染病防治罪主观方面的讨论争议颇多，至少可归纳为过失说、故意说与混合说三类。过失说认为，拒绝执行疫情防控措施的行为人，对于自己的行为是在自己的意志支配之下“故意”实施的，但行为人对于引起传染病传播或者有传染严重危险的后果，一般情况下均持否定态度。如果行为人对发生上述危害结果出于故意，甚至致人重伤、死亡，或者使公私财产遭受重大损失，则超出妨害传染病防治罪的涵盖范围，应依法认定为以危险方法危害公共安全罪。[9]故意说认为，构成妨害传染病防治罪的行为人在主观上表现为明知自己违反传染病防治法规定的行为具有引起甲类传染病传播或者有传播严重危险，而希望或者放任该种结果的发生。因为从该罪的实行行为来看，多半是行为人明知故犯，说行为人在行为时对自己可能引起的后果没有认识，是难以想象的。[10]而混合说则认为，妨害传染病防治罪的主观方面是混合过错，行为人抗拒疫情防控措施的行为是故意的，但对危害后果则既可以是故意，也可以是过失，这也是该罪的特殊之处。[11]
笔者认为，过失说的理由不充分。这里重点予以述评。其一，过失说认为，行为人对于“引起传染病传播或者有传染严重危险的后果均持否定态度”，该观点缺乏依据。在抗击新冠肺炎疫情期间，全民抗“疫”如火如荼，各种宣传铺天盖地，新冠肺炎的传染性极强已众所周知。这种情况下，行为人对抗拒疫情防控措施可能造成疫情传播的严重危险不可能缺乏认知，对其主观上以疏忽大意或者过于自信来解释说不通，法律不应该承认这种心理状态。例如，在四川南充孙某某涉嫌妨害传染病防治案中，[12]孙某某对自身抗拒疫情防控的行为及可能造成的病毒传播或传播严重危险后果，即便不是积极追求的直接故意，也至少是持放任、漠视的心理态度。
其二，过失说认为，如果将行为人的主观方面认定为故意，会造成刑罚畸轻，该说法没有充足依据。就间接故意而言，其与过于自信的过失本来就存在主观恶性上的相当性，不排除设置类似的法定刑。根据刑法第三百三十条的规定，妨害传染病防治罪的最高法定刑为七年有期徒刑，而刑法第一百一十五条将过失以危险方法危害公共安全罪的最高法定刑同样设置为七年。而且，刑法对不少故意犯罪也设置了最高法定刑为七年或者七年以下有期徒刑，如侵犯公民个人信息罪，组织残疾人、儿童乞讨罪等。因此，以刑罚设置不合理来倒推该罪的主观罪过，以否定（间接）故意的可能性，没有充足依据。
其三，过失说认为，妨害传染病防治罪属于实害结果犯与危险结果犯并行的类型，但对该罪戴上“过失危险犯”的帽子，是否合适存在疑问。在二元处罚体系下，刑罚与行政处罚各司其职，对造成危险的行为定罪本就体现了预防前置，降低了入罪门槛，如果再无节制地从故意扩张至过失，则容易挤压行政处罚的空间，有悖刑法的谦抑性原则，亦与司法实践不符。为了给行政处罚预留空间，我国刑法将那些发生了法益侵害结果或者情节严重的行为才规定为犯罪，对于那些没有发生法益侵害结果或者情节较轻的行为一般都予以行政处罚，在这种情况下，过失危险行为一般都只是行政处罚的对象，而不能进入刑事立法的视野。[13]具体到妨害传染病防治行为，过失危险行为已经由传染病防治法和治安管理处罚法设置了相应的行政处罚措施，从而可以在行政处罚与刑罚非难之间划清界限，形成处罚阶梯。
其四，如果将妨害传染病防治罪理解为过失犯，也无法解释该罪在实践中存在共同犯罪的情形。例如，犯罪嫌疑人梁某某违反传染病防治法的规定，故意隐瞒、否认去过武汉及与外来人员接触史，在其犯罪过程中另两名犯罪嫌疑人任某军与任某辉提供帮助，构成共同犯罪。[14]如果将该罪认定为过失犯，就难以解释三人共同违反妨害传染病防治法规定，构成妨害传染病防治罪的行为。
笔者认为，行为人对其抗拒防控措施行为的后果显然具有明确的认知，至少不应排除其对病毒传播或有传播严重危险的后果听之任之的可能性。综合来看，宜将该罪的主观方面认定为故意，且大多数情况下表现为间接故意。需要强调一点，在刑法理论上，间接故意犯罪需要发生实害结果才能构成，而不是产生某种实际危害的可能性。但鉴于疫情的严重社会危害性及其严重传染性和高致命性等特征，行为人一旦引起病毒传播的严重危险时，这种危险结果与发生病毒传播的实害结果仅一步之遥，因此，将引起新型冠状病毒有传播的严重危险与引起新型冠状病毒传播一样，作为间接故意的危害结果，符合法的目的性。事实上，此次新冠肺炎疫情防控的实践证明，“甲类传染病”的特征决定了行为人一旦违反传染病防治法的规定，抗拒执行疫情防控措施，对公共卫生秩序的侵犯必然造成其他人（尤其是被隔离者）心理和精神上的恐惧与焦虑，这在本质上就是一种实际危害。刑法规定的“危害社会的结果”，强调的是犯罪的社会危害性这个本质特征，不可限制在人员伤亡、财产损失等物质性损害范围内。以上观点还可以得到《意见》的印证，《意见》在规定了两种以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的情形后，接着规定“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”前面两种情形显然是故意犯罪，而后面的“其他”以妨害传染病防治罪兜底的情形，基于前后逻辑关系来分析，当然也是故意犯罪。
[编辑：杨赞]
【注释】
*同济大学法学院教授、博士生导师。
[1]参见金泽刚：《完善轻罪治理体系的国际经验》，载《人民论坛》2018年第11期。
[2]参见《人民法院依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例》中的案例—“田某某妨害传染病防治案”，载《人民法院报》2020年3月11日第3版。
[3]参见“安徽检察”微信公众号2020年3月15日内容：《涉疫典型案例：安徽六安市霍邱县吴某德涉嫌妨害传染病防治案》。
[4]参见孟庆华：《妨害传染病防治罪的几个构成要件问题》，载《法学论坛》2004年第1期。
[5]参见《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第二批）》，载《检察日报》2020年2月20日第2版。
[6]参见张明楷：《简评近年来的刑事司法解释》，载《清华法学》2014年第1期。
[7]参见金泽刚、王振华：《论以人为中心的马克思主义刑法观》，载《贵州省党校学报》2019年第1期。
[8]参见李翔：《“两高两部”〈意见〉司法适用解析》，https://www.sohu.com/ay372429003_120032，最后访问日期：2020年4月5日。
[9]参见王涛：《涉疫情刑事案件争议问题的分析与认定》，https://sls.org.cn/1evelThreeRage.htmI?id=11522，最后访问日期：2020年4月5日。
[10]参见黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年版。
[11]参见李文峰：《准确适用妨害传染病防治罪依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪》，载《检察日报》2020年2月12日第3版。
[12]参见《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第一批）》，载《检察日报》2020年2月12日第2版。
[13]参见陈兴良：《过失犯的危险犯：以中德立法比较为视角》，载《政治与法律》2014年第5期。
[14]参见《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第三批）》，载《检察日报》2020年2月27日第2版。
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