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【202010021】滥食野生动物及其制品行为的刑法思考
文/郝家英；王伟
作者单位：北京市人民检察院第二分院办公室北京市人民检察院第二分院第一检察部中国社会科学院大学
摘要：
现行刑法对滥食野生动物及其制品行为的规制本质上表现为量刑评价，具有对收购野生动物等前端行为的从属性，没有体现出该行为本身的严重社会危害性。刑法应增设滥食野生动物、野生动物制品罪，对滥食所有种类野生动物的行为予以独立的不法评价，以实现对涉野生动物犯罪从猎捕、杀害、走私、收购、运输、出售到食用的全链条规制。
期刊栏目：强化野生动物司法保护机制研究专题
关键词：滥食野生动物公共安全量刑评价
编者按 近年来，全国各地检察机关积极作为，办理了大量破坏野生动物资源刑事案件和野生动物保护公益诉讼案件。2020年2月，十三届全国人大常委会第十六次会议通过了《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》，为检察机关继续深入推进野生动物司法保护提供了新的契机。为总结涉野生动物资源类案件办理经验，加大办案力度，加强源头防控，本刊特组织“强化野生动物司法保护机制研究”专题，邀请实务界专家就此类案件办理现状、办案中遇到的难点，以及优化路径进行分析探讨，敬请关注。
2020年2月24日，全国人大常委会通过《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称《决定》），及时明确全面禁止食用野生动物，严厉打击非法野生动物交易行为。[1]考虑到对野生动物交易行为能够以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪、非法经营罪或者修改非法狩猎罪的罪状予以独立的不法评价，故本文只探讨滥食野生动物及其制品行为的刑法规制问题。
一、滥食野生动物及其制品的刑法规制路径
（一）对滥食野生动物及其制品行为进行规制的行政法层面梳理
非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法狩猎罪等犯罪属于法定犯，法定犯以违反行政法为前提。[2]因此，明晰前置行政法规定实属必要。动物防疫法、进出境动植物检疫法、国务院《陆生野生动物保护实施条例》等法律、行政法规从猎捕、运输、经营等前端行为对有关野生动物及其制品的违法行为进行间接阻遏，但对滥食野生动物行为未予以直接、明确禁止。野生动物保护法第三十条第二款规定“禁止为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品”，对于食用非国家重点保护野生动物、一般野生动物及其制品的行为没有规定。
（二）对滥食野生动物及其制品行为进行规制的《决定》层面解析
根据《决定》第一条、第二条的规定，禁止食用珍贵、濒危野生动物，有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物以及其他陆生野生动物，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。《决定》属于有关法律问题的决定，具有法律效力，[3]为全面禁止滥食野生动物提供了行政执法依据，但不能成为刑法适用的直接根据。理由在于：立法法第八条规定，“犯罪和刑罚”的事项只能制定法律，《决定》并非在法律、行政法规等立法法所名定的法律形式之内，故《决定》虽具有法律效力，却并非法律本身。此外，《决定》并未规定滥食野生动物的具体罪状和相关刑罚事项，故也不是单行刑法。[4]因此，《决定》的效力不能直接及于刑法。
（三）对滥食野生动物及其制品行为进行规制的刑事法层面阐释
1.野生动物的范围厘定和关涉罪名。野生动物保护法第二条明确了需要保护的野生动物包括：珍贵、濒危的陆生、水生野生动物（国家重点保护野生动物）；有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物（非国家重点保护野生动物）。立足于法的秩序统一性原理，对相关野生动物犯罪中野生动物的概念界定和相应行为的规制应以野生动物保护法的规定为前提，不应出现行政法没有禁止的行为却被刑法认定为犯罪的现象。因此，刑法相关条文中的珍贵、濒危野生动物应为野生动物保护法中的国家重点保护野生动物，刑法相关条文中的野生动物应为非国家重点保护野生动物。对于一般野生动物的猎捕、收购、食用等行为，刑法不能以相关野生动物犯罪予以论处。
刑法对国家重点保护野生动物和非国家重点保护野生动物采取罪名分设的保护模式。对于侵害国家重点保护野生动物的行为，刑法规定了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪和走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；对于侵害非国家重点保护野生动物的行为，刑法规定了非法狩猎罪、非法捕捞水产品罪、走私国家禁止进出口的货物、物品罪。根据2014年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》（以下简称《解释》）的规定，知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买的，可构成非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪；知道或者应当知道是非法狩猎的野生动物而购买的，可构成转移、收购赃物罪（现为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）。根据2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的规定，违反国家规定，非法经营非国家重点保护野生动物及其制品，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。
现行刑事法律规定没有对滥食野生动物及其制品的行为单设罪名予以不法评价，如果滥食野生动物及其制品的行为人除了实施食用行为之外，还实施了杀害、猎捕、走私、收购、运输、出售等违法行为，或教唆他人实施了上述行为，抑或对他人实施的上述行为提供了帮助，则行为人在构成相应犯罪的同时，其滥食野生动物行为[5]可纳入对应犯罪的量刑评价，作为酌定从重处罚情节对其从重处罚。例外情形是，根据《解释》第一款的规定，食用目的成为非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪的主观构成要件，成为不法评价的内容。
2.现行刑法规制模式之不足。一是滥食行为具有从属性，缺少独立的不法评价。现行刑法通过量刑对滥食野生动物及其制品的行为进行否定评价，使得食用野生动物行为从属于猎捕、收购野生动物等行为，没有独立的不法评价地位。因滥食野生动物及其制品的行为没有被类型化为刑法分则条文的构成要件，无法将其规定为犯罪并给予刑法处罚，无法表明滥食野生动物行为是被法律禁止的，从而也无从命令人们不实施这种行为，[6]导致刑法的规制机能难以实现。即便《解释》将野生动物的食用目的规定为该种情形下非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪的构成要素，仍然没有改变食用目的从属于购买行为的本质，因为根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对收购的定义“包括以营利、自用等为目的的购买行为”，即使行为人没有食用目的，而以营利等目的购买珍贵、濒危野生动物及其制品，同样构成该罪。可见，食用目的并非该种情形下非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪的真正构成要件，食用目的在本质上从属于购买行为。
二是个罪规制对象过窄，无法实现普遍保护。非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪和走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，保护的对象限于珍贵、濒危野生动物及其制品。非法狩猎罪，非法经营罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的保护对象限于非国家重点保护野生动物。由此可知，现有罪名未把多种野生动物列入保护范围，难以实现普遍保护。
三是部分罪名设置存在缺陷，制约刑罚功能发挥。根据《解释》规定，只有行为人为食用等目的非法购买珍贵、濒危野生动物及其制品的，才构成非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。但在行为人明知是珍贵、濒危野生动物及其制品的情况下，非出于购买，而系因他人无偿赠送、宴请或者捡拾（不存在运输）等情形而食用的，则不构成犯罪，但其行为对野生动物资源的破坏、对公共安全的威胁与侵害，与购买而食用野生动物没有实质差别。掩饰、隐瞒犯罪所得罪只有在上游非法狩猎行为构成犯罪的情况下，才有可能构成犯罪。此外，非法狩猎罪的入罪标准之一是非法狩猎20只以上野生动物，掩饰、隐瞒犯罪所得罪要求收购非法狩猎而来的野生动物50只以上，较高的入罪门槛使得掩饰、隐瞒犯罪所得罪的适用几率非常小，难以实现该罪对因食用野生动物而收赃的行为进行规制的立法初衷。
二、滥食野生动物及其制品行为犯罪化的理性思考
对滥食野生动物及其制品的行为是否定罪设刑，应考量该行为是否侵害了需要刑法保护的法益、能否为其他手段有效规制、是否会引起不当的损害后果。[7]
（一）滥食野生动物及其制品行为具有重大法益侵害性
“刑法的目的是保护法益，不侵害法益的行为或者没有法益侵害危险的行为绝对不能以刑罚惩罚之。”[8]但是，刑法上的法益是指值得刑法保护的利益，而非泛指一切利益。[9]我国刑法将有关野生动物保护的犯罪集中规定在破坏环境资源保护罪中，一般而言，环境犯罪间接侵害了由生态法益所延伸的附带传统法益，产生了对秩序、财产和人身法益侵犯的附带危害后果。[10]滥食野生动物及其制品作为终端行为，不仅本身使得人类具有感染野生动物携带病毒的风险，而且刺激着猎捕、收购野生动物等前端行为，食用野生动物的行为具有重大、直接的法益侵害性，刑法对其进行不法评价是发挥法益保护机能的应然举措。
（二）滥食野生动物及其制品行为入罪具有妥适性
刑法是社会调控的最后手段“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须立即发动刑罚。可能的话，最好能交给其他的社会治理手段。可以说，只有在其他的社会治理手段并不充分时，或者其他的社会治理手段（如私刑）过于强烈而有代之以刑罚的必要时，才可以发动刑罚。这就是刑法的补充性或者谦抑性。”[11]野生动物保护法等规范在规制野生动物交易与食用方面起到了一定效果，但食用野生动物现象依然严重，当道德自律与行政法律规制效果不彰时，刑法不应缺位。
（三）滥食野生动物及其制品行为入罪具有无害性
如今，农业和畜牧业为人类提供的谷物粮食以及家养、驯养动物的肉蛋奶，足以满足人类的口味多样化和营养需求，先进的医疗技术也使人类不必再大量依赖动物及其制品等传统药物来治病救人，人们食用野生动物，更多的是为了满足自己的猎奇、追鲜、逐异、炫耀、攀比等欲望。[12]而且，野生动物携带多种疾病，其中有许多是与人类共患的疾病，食用未经检疫的野生动物会使得其体内的疾病传染到人体中。[13]对滥食野生动物行为予以刑罚威慑，只会阻却野味食客的不正当欲求，对野生动物保护和人类生命、健康防护可谓百利而无一害。
三、增设滥食野生动物、野生动物制品罪的罪刑构建
（一）落实《决定》精神，做好法律衔接
《决定》禁止食用所有种类野生动物的规定，为野生动物保护法等法律规范的修改划定了指导原则和基本方向。但在相关法律修改之前，刑法不可径直增设滥食野生动物、野生动物制品罪。刑法须因应野生动物保护法等法律规范的修改，再予以完善，通过增设滥食野生动物、野生动物制品罪，将滥食所有种类野生动物及其制品的行为作为规制对象。
（二）明晰指向，突出“滥食”
刑法强调对野生动物保护的普遍性，但并非对所有食用野生动物的行为均予以禁止。对于食用来源非法、来源不明、种类不清、未经检疫、无法检疫、野外自然生长的野生动物及其制品等行为，如果达到刑事可罚标准的，刑法应予以否定评价。但对于食用“长期以来已经形成有效监管措施的，比较成熟的人工饲养、繁殖的可食用的野生动物以及其他经过食品安全评估的可食用野生动物”[14]等合法、合理的行为，刑法不予介入。
（三）量刑宜轻，保持刑法体系协调统一
滥食野生动物、野生动物制品罪，在犯罪归类上应属于抽象危险犯，鉴于该类犯罪防控前置的功能属性，量刑不宜过高。同时该罪也应与刑法第三百四十一条中法定刑最低的非法狩猎罪保持量刑协调。对于给公共安全造成具体危险的或者已发生实害后果的，应当分别依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条以以危险方法危害公共安全罪进行论处。对于入罪标准，可以设置“情节严重”之规定，为野生动物保护法等的适用留出空间。司法机关可根据行为人食用的是国家重点保护野生动物、非国家重点保护野生动物，还是一般野生动物及其制品，以及食用野生动物及其制品的次数、时间、后果等，制定司法解释，对“情节严重”进行细化。同时，在刑罚种类的设定上可采用有期徒刑、拘役和罚金并立的模式，强化刑法对滥食野生动物及其制品行为的规制效果。具体而言：可通过刑法修正案的方式在刑法第三百四十一条中增设第三款：滥食野生动物、野生动物制品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役，并处罚金。
将滥食野生动物及其制品行为入罪，对该行为进行独立的刑事不法评价，可以实现对野生动物犯罪从杀害、猎捕、走私、收购、运输、售卖、食用的全链条刑事规制。但刑法并非万能，还需要道德教化、行政监管、刑事制裁等多种手段落实到位、衔接有序、协同发力，如此，人类与野生动物才能和谐相处，共同安好。
[编辑：张倩]
【注释】
*北京市人民检察院第二分院办公室副主任；
**北京市人民检察院第二分院第一检察部检察官助理、中国社会科学院大学刑法学博士生。
[1]参见《全面禁食野生动物要把握好哪些界限？法工委相关负责人释疑》，http://www.chinanews.com/gn/2020/02-24/9102893.shtml，最后访问日期：2020年4月7日。
[2]参见张明楷著：《刑法学（第五版）》（上），法律出版社2016年版，第93页。
[3]引注同[1]。
[4]参见陈自强：《全国人大常委会〈全面禁止野生动物交易“决定”〉不能视为对刑法第三百四十一条的修改》，载明炬律师事务所微信公众号，最后访问日期：2020年4月7日。
[5]食用目的亦可加重行为人的量刑评价，但在行为人已然食用野生动物的情况下，食用目的不可重复评价。如行为人有食用目的但未食用即被查获，则食用目的纳入从重量刑情节予以考量，只是较之食用行为的从重幅度略微轻缓。笔者为行文便宜，只表述食用行为，但在未实际食用的情况下，食用目的发挥量刑作用。
[6]见前引[2]，第21页。
[7]参见申柳华著：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第200页。
[8]叶良芳：《刑法司法解释的能与不能》，载《政法论丛》2016年第6期。
[9]参见[日]前田雅英著：《刑法总论讲义》，东京大学出版社2015年第6版，第30页。转引自张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，载《中国法学》2017年第4期。
[10]参见苏雄华、冯思柳：《生态法益视域下野生动物资源的刑法保护》，载《江西警察学院学报》2018年第5期。
[11][日]平野龙一著：《刑法总论1》，有斐阁1972年版，第47页。转引自张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，载《中国法学》2017年第4期。
[12]参见郭兆红：《野生动物产品消费批判》，载《南京林业大学学报（人文社会科学版）》2012年第2期。
[13]参见周本存：《人们大肆食用野生动物为什么禁而不止？》载《生态经济》2000年第5期。
[14]中国法学会行政法学研究会课题组：《关于野生动物保护法修改的十条建议》，载《经济参考报》2020年3月3日第8版。
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