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【202009072】电信网络诈骗中改号软件提供行为的刑法认定
文/刁雪云
作者单位：西南政法大学
专题分类：网络犯罪
摘要：
为实现对电信诈骗犯罪的精准打击，有必要探讨改号软件的性质及刑事规制。从功能特征、相关规定及售卖形式来看，改号软件属非法技术，其为中立技术的抗辩理由不能成立。对于提供改号软件的行为是否构罪，需要分为“一般民众使用改号软件进行合法活动时，提供行为本身是否构罪”和“改号软件被当作电信诈骗工具，而软件提供者没有与诈骗人达成明确意思联络时是否构罪”两种情形进行判断。改号软件提供行为，是构成帮助信息网络犯罪活动罪还是诈骗罪，应当依据刑法规定具体判断。在量刑上，运用“以罪制刑”理论，需要分为两种情形展开讨论。
期刊栏目：观察与思考
关键词：改号软件中立技术刑事规制帮助信息网络犯罪活动罪
近年来，电信网络诈骗呈现出的组织化、产业化、低成本化和高回报化，催生了大量黑灰产业链，例如改号软件的传播和销售。改号软件让电信诈骗更具迷惑性和隐蔽性，更有甚者将诈骗电话伪装成政府及公检法机关的号码，不但严重侵害公民财产权，还损害司法机关的公信力。虽然改号软件活跃在各种电信网络诈骗中，但也有被合法利用的情况。如普通民众在拨打电话给房屋中介、保险、培训等机构时，为防止个人信息泄露，而选择改号软件隐藏自身基本信息。因此，厘清改号软件的性质及其提供行为的刑法认定，有助于净化网络环境，形成严密刑事法网，精准打击电信网络诈骗犯罪。
一、改号软件的性质探析
对改号软件本身性质的认识，是对提供行为定性的第一步。从功能特征看，改号软件并非中立技术。改号软件属于一种VOIP技术（网络电话），该技术可以将封闭的通信系统改变为开放的通信系统，剥夺电信运营商对电话号码的唯一分配能力。VOIP技术使用信令向通信系统发送信息或来电时，通信系统上可以显示相应被任意造设出的号码，其平均售价在50元至300元之间，获取途径多样。有的将电话号码伪造成亲朋好友的号码“借钱”，有的粉饰成公安机关电话号码骗取“保证金”“赎身费”，有的伪装为淘宝卖家电话号码收取付款……改号软件逐渐成为电信诈骗分子逃避侦查、提高诈骗成功率、创新诈骗方式的利器。
从相关规定看，改号软件并非中立技术。近年来，使用改号软件进行电信网络诈骗的案件频发，2013年原国家工商总局明令禁止改号软件销售和服务，对网络交易平台售卖改号软件进行整改、处罚。2016年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会六部门联合发布《关于防范和打击电信网络诈骗的通告》，明确要求“严格落实电话用户真实身份信息登记制度”。对此，工业和信息化部（以下简称“工信部”）在2016年11月实施的《关于进一步防范和打击通讯信息诈骗工作的实施意见》（以下简称《实施意见》）中指出，未在2016年底前实名的，一律停机，要坚决整治网络改号问题。为了落实《实施意见》，工信部随即发布了《关于进一步清理整治网上改号软件的通知》，旨在禁止以任何形式售卖、租售改号软件及其衍生和变形工具的行为，肃清网上改号软件。
从售卖形式看，改号软件并非中立技术。为响应国家号召，各电信和互联网企业采取措施，阻断改号软件销售渠道，取得了立竿见影的效果。[1]但不能忽略改号软件的售卖正以改头换面的形式卷土重来，交易行为变得更加隐蔽和灵活。正因为改号软件本身的非法性质，才让软件供应商隐藏自己的租售行为，转移至“地下”隐蔽交易。
综上，在已实行手机实名制的情况下，改号软件本身具有非法性，并非一项中立技术，即便存在普通群众使用改号软件避免个人信息泄漏的情况，亦不能掩盖改号软件售卖、租售行为的行政违法属性。
二、改号软件提供行为的构罪判断
改号软件提供行为是否成立犯罪需分两种情形讨论：第一种情形，普通群众使用改号软件进行合法活动时，提供行为本身能否单独成立犯罪？根据共犯从属性理论，帮助犯的可罚性基础在于辅助正犯的实行行为实现了刑法中规定的危害后果。如果没有正犯的实行行为，帮助行为不能单独侵犯法益，就不具刑事处罚性。在我国未设立帮助信息网络犯罪活动罪之前，提供改号软件的行为只能依附于诈骗行为，按照诈骗罪定罪处罚，如果不存在诈骗行为，提供改号软件的行为就不能被单独定罪。但是帮助信息网络犯罪活动罪的设立，也并非意味着只要提供了改号软件，不论使用者作何用途，供应商均构成该罪。因为帮助信息网络犯罪活动罪明确规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，还依旧提供技术支持的才构成该罪。可见，“他人利用信息网络实施犯罪”“主观上明知”是成立该罪两个不可或缺的要素。因此，当改号软件供应商提供技术给一般人进行合法行为时，仅属于行政违法行为，而非刑事犯罪行为。
第二种情形，改号软件被当作电信网络诈骗工具，而软件提供者没有与诈骗人达成明确意思联络时的构罪问题。有学者认为，提供改号软件服务在大多数情况下都属于中立帮助行为，在提供服务时会收取相关费用，[2]帮助行为虽具有可罚性，但中立帮助行为不具有可罚性。笔者认为，改号软件提供行为虽与中立帮助行为存在相似之处，但本质上大相径庭，该行为满足帮助行为的成立要素。就主观层面而言，改号软件提供者具有不确定的故意，即明知行为必然会导致一定的社会危害后果，对行为的对象、主体等要素不明确，放任或希望危害后果发生的主观心理状态。在意志因素上，不确定的故意希望或放任刑法上危害后果的发生，大致知晓行为的危害性，依旧积极实施行为，具有刑事可罚性。改号软件提供者虽然不能具体认识到买方侵害的客体、对象要素及程度，但清楚其提供行为必然会导致一定的危害结果，且知晓改号软件的违禁品性质。因此，用“主观上不明知”当作抗辩理由不成立。
就客观层面而言，改号软件是电信网络诈骗的核心技术，对犯罪成功率的提高，侦破率的降低作用不容小觑。实践中，利用改号软件篡改号码进行诈骗是电信诈骗的主流。除了物理上的助力外，改号软件也为诈骗分子提供了心理支持。其在客观上对诈骗行为及结果的实质性促进作用，让改号软件提供行为具有可罚性。因此，当存在诈骗实行行为时，即便改号软件提供者没有与诈骗人形成明确的意思联络，也应排除改号软件提供行为的中立合法性质，确定其刑事违法性。
三、改号软件提供行为的罪名选择
在设立帮助信息网络犯罪活动罪之前，改号软件的提供者只能依附于实施诈骗行为的正犯，按诈骗罪的帮助犯论处。但这样处理存在以下几个问题：
第一，以诈骗犯罪为中心，难以实现对改号软件提供者量刑的科学性。犯罪事实是科学量刑的根基，因此需要全面掌握可能影响行为不法及责任的各种情节。改号软件的提供商并非仅将技术提供给一个或两个诈骗人，而是同时提供给大量对象，并收取费用。如果仅按被发现的电信网络诈骗帮助犯定罪，恐怕难以全面评价改号软件提供者的非法租售行为，也不能综合评估其社会危害程度，有违罪刑相适应原则。
第二，按照传统共犯理论，共同犯罪故意是成立共犯的必要要素，[3]这对帮助犯的主观认识和意志，以及共犯间的意思联络提出了更高要求。帮助犯需要认识到正犯实施的行为、对象、危害后果并放任或希望其实施，从而与正犯形成合意，共同作用于行为及结果。而改号软件通常是批量提供、单线出售，提供商不会与某一购买人达成具体的诈骗共谋。因此，传统共犯理论无法适应网络犯罪呈现出的新特点、新情况，难以满足治理新型网络犯罪的要求。
第三，在共犯模式中，改号软件提供行为的社会危害性难以得到体现。改号软件对电信网络诈骗起到的作用是巨大的，改号软件的提供行为不仅间接侵犯了公民的财产权益，还扰乱了网络空间秩序，比个别诈骗行为造成的危害后果更加严重，以诈骗罪的共犯评价这一行为，无法涵盖法益侵害范围。
为严密网络犯罪帮助行为的处罚范围，实现定罪与量刑的合理化，帮助信息网络犯罪活动罪得以设立，这为规制改号软件提供行为设立了更好的参照物，在帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪之间，应优先适用前者。但在满足了诈骗罪共犯的前提下，且适用诈骗罪刑罚更加合理时，对改号软件提供商可按诈骗罪帮助犯处理。关于帮助信息网络犯罪活动罪与他罪的关系，学界存在帮助犯正犯化和帮助犯量刑规则两种观点。前者主张，帮助信息网络犯罪活动行为已经被刑法提升为实行行为，在定罪上不再以正犯的不法行为为前提，在量刑上不再依照总则关于从犯的规定。[4]按照这种观点，改号软件的提供行为只要满足帮助信息网络犯罪活动罪本身的构成要件即可。后者则认为，帮助信息网络犯罪活动罪不是帮助犯正犯化的体现，而属于帮助犯的量刑规则，该罪的成立依旧以正犯实施了符合构成要件的不法行为为先决条件。[5]依此观点，改号软件提供行为只有在帮助诈骗行为实现财产法益侵害后，才能按照帮助信息网络犯罪活动罪定罪。
从立法背景、文义理解、司法实务三个方面来看，帮助犯正犯化说更具科学性。第一，帮助信息网络犯罪活动罪的立法背景在于，及时调整和扩大刑法规制范围，突破帮助行为在犯罪中的从属性地位，[6]同时填补了仅抓获帮助犯时导致的处罚空白。第二，从文义解释看，帮助信息网络犯罪活动罪规定的主观要素为“明知”，而“他人利用信息网络实施犯罪”是明知的内容，而非客观方面的要素。这意味着，该罪的成立并不依赖于正犯成功实施了符合构成要件、违法且有责的犯罪，只需要帮助行为人意识到他人实施犯罪的可能性即可。第三，在司法实务中，存在独立处罚技术提供者的案例。[7]综上所述，帮助信息网络犯罪活动罪具有帮助犯正犯化的性质，不需要其他犯罪活动的成立，便可单独成罪。
此外，改号软件提供者还可能成立诈骗罪的帮助犯。帮助信息网络犯罪活动罪明确规定“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。但改号软件提供行为成立诈骗罪共犯的门槛，比单独成立帮助信息网络犯罪活动罪高。具体体现为主观上的合意，以及客观上正犯不法且有责行为的达成。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2016年12月实施的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），明确了改号软件提供者成立诈骗罪共犯的主观要求，规定“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应结合提供者是否因电信诈骗受过处罚、是否故意规避调查、与他人关系、获利情况等主客观因素综合分析。当改号软件提供者本来就是特定诈骗团伙中的一员，或者改号软件提供者与具体的租购人形成了意思联络，就应成立诈骗罪的共犯。在这个层面上，可以说诈骗罪与帮助信息网络犯罪活动罪呈现出递进关系，诈骗罪共犯成立的要求，不管是从主观上还是客观上，都比单独成立帮助信息网络犯罪活动罪更加严格。
四、改号软件提供行为的量刑依据
量刑作为最终实现刑法目的的关键一环，不应被忽视。对改号软件提供行为的量刑应分为两种情形。
第一种情形，改号软件提供者并未参与具体特定的电信诈骗，并不关心其具体用途，此时成立帮助信息网络犯罪活动罪，以售卖情节及其造成的结果为主要量刑依据。帮助信息网络犯罪活动罪并非将所有为犯罪提供网络技术的行为纳入犯罪，而只有在符合“情节严重”的条件下，才按此罪处理。改号软件的售价较低，但通过改号软件进行诈骗所带来的社会危害性大，不能仅关注改号软件的销售数额，更要关注其所带来的危害后果。如上文提及的杨某改号软件提供案中，杨某销售改号软件所获的的报酬虽然不多，但使用杨某改号软件进行的诈骗危害性大，此案中诈骗所得作为量刑依据占比重于销售所得。
第二种情形，改号软件提供者参与了电信诈骗，与诈骗人达成具体合意，形成帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪帮助犯的想象竞合，应综合考量诈骗情节、改号软件提供者在共同犯罪中所起的作用，结合售卖情节，以处罚较重的罪名定罪量刑。
《意见》要求全面惩处电信网络诈骗关联犯罪，规定明知他人实施电信网络诈骗犯罪，提供改号软件的以共同犯罪论处，但未明确应以主犯还是从犯进行评价。能否就此以改号软件在诈骗犯罪中起主要作用为由，将技术提供者认定为主犯？对此应持否定态度。笔者认为，改号软件提供者虽然在部分电信诈骗中起到重要作用，但仍应与主要作用区别开来，认定为从犯。一方面，主犯与从犯是以犯罪分工和作用为依据的，改号软件虽然对成功诈骗起到的作用较大，但直接紧迫侵害公民财产权益的是诈骗行为，而非改号软件的提供行为。另一方面，在最高人民法院发布的典型案例中体现了改号软件提供者的从犯地位。[8]典型案例属于司法解释性质文件，对法院的法律适用具有指导作用。
结合我国刑法和司法解释的相关规定，诈骗罪的数额对量刑具有重大影响，在成立诈骗罪共犯的前提下，探讨改号软件提供者犯罪的数额标准必不可少。关于共犯在电信诈骗中的犯罪数额主要有四种学说。分赃数额说，主张根据罪责自负的原则，用共犯人事实上在犯罪中的分赃数额来计算。[9]此观点忽视了电信诈骗团伙间相互协作的关系，且现实中可能存在作用不大，但分赃较多的情形，按此标准可能产生罪刑失衡问题。犯罪总额说，主张共犯中各犯罪人的刑事责任按犯罪总额来确定。[10]这种观点虽然将共同犯罪作为一个整体看待，但存在可能扩大改号软件提供商刑事责任的可能。参与数额说，主张共同犯罪人承担的刑事责任应按照犯罪成员参与的数额进行处罚。[11]该说弥补了犯罪总额说的不足，在共犯人责任范围内实现了刑罚，但忽视了改号软件提供者在共同犯罪中的地位和作用。分担数额说，认为应当分担的数额是判断共同犯罪人所承担刑事责任大小的圭臬。分担数额的标准是结合犯罪分子在共同犯罪中的作用、地位、参与的数额、分赃数额等决定社会危害性的方面所确定的百分比。该说同时补足了犯罪总额说与参与数额说的缺陷，综合考虑了共犯在参与犯罪中的各种情节，符合量刑要全面考察影响行为人社会危害性和人身危险性事实的要求，更加具有科学性。因此，对改号软件提供者应按照分担数额说确定犯罪数额。
[编辑：王新颖]
【注释】
*作者单位：西南政法大学。
[1]根据“12321网络不良与垃圾信息举报受理中心”数据显示，《关于进一步清理整治网上改号软件的通知》发布仅一年，联合搜索引擎一共屏蔽改号软件关键词269个，累计屏蔽搜索结果2亿多条，删除下载链接29万余条，并联合进百个手机应用商店，下架了非法改号软件682个。
[2]参见张伟：《中立帮助行为微探》，载《中国刑事法杂志》2010年第5期。
[3]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第165页。
[4]参见刘仁文、杨学文：《帮助行为正犯化的网络语境：兼及对犯罪参与理论的省思》，载《法律科学》2017年第3期；梁根林：《传统犯罪网络化：规则障碍、刑法应对与教义限缩》，载《法学》2017年第2期；刘宪权：《互联网金融平台的刑事风险及责任边界》，载《环球法律评论》2016年第5期；陈洪兵：《帮助信息网络犯罪活动罪的限缩解释适用》，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2018年第1期。
[5]参见黎宏：《电信诈骗中的若干难点问题解析》，载《法学》2017年第5期；张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，载《政治与法律》2016年第2期。
[6]参见于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，载《中国社会科学》2010年第3期。
[7]参见浙江省浦江县人民法院（2016）浙0726刑初968号刑事判决书。
[8]2016年，最高人民法院发布9起电信网络诈骗犯罪典型案例，其中在福建省平和县曾江权等人以台湾居民为犯罪对象诈骗案中，颜某在曾某提供的出租房内，用改号软件为曾某搭建任意显示号码的平台，由曾某进行电话诈骗，诈骗金额共计3018112元，法院认为颜某的技术提供行为属帮助行为，系从犯。
[9]参见郭立新、黄明儒主编：《刑法分则适用典型疑难问题新释新解》，中国检察出版社2010年版，第318页。
[10]参见王晨著：《诈骗罪研究》，人民法院出版社2003年版，第57页。
[11]参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社2006年版，第276页。
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