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【202008026】关于妨害新冠肺炎疫情防控犯罪若干法律适用问题的分析
文/高景峰；卢宇蓉
作者单位：最高人民检察院法律政策研究室
新冠肺炎疫情发生以来，为依法惩治妨害疫情防控有关犯罪，最高人民检察院会同最高人民法院、公安部、司法部出台了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《两高两部意见》），会同最高人民法院、公安部、司法部、海关总署出台了《关于进一步加强国境卫生检疫工作依法惩治妨害国境卫生检疫违法犯罪的意见》（以下简称《五部门意见》）等规定。笔者结合上述规定，针对司法办案中遇到的有关法律问题进行探讨，以期对理论和实务有所裨益。
一、妨害传染病防治罪的适用
根据刑法第三百三十条规定，单位或者个人违反传染病防治法的有关规定，具有拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施等四类情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，构成妨害传染病防治罪。该条规定是刑法保障传染病防治法实施的主要罪名之一。《两高两部意见》明确规定：“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”笔者认为，这一规定具有重要的现实意义。实践中，对于妨害传染病防治罪的理解和适用，需要重点了解有关立法背景，准确把握法律政策尺度，严格罪与非罪的界限，厘清本罪与有关危害公共安全犯罪的关系。
（一）依法适用妨害传染病防治罪具有重要现实意义
疫情发生初期，从社会大众、一线办案人员到最高司法机关，对隐瞒旅行史和接触史、违反隔离措施造成病毒传播或者有传播风险的行为如何定性，都存在不同认识。受疫情严峻形势影响，多数意见主张对这类行为应当按照“以危险方法危害公共安全罪”从重惩处，有观点还提出“最高可以判处死刑”，只有少数意见认为应当区分情况，依法适用妨害传染病防治罪和有关危害公共安全犯罪。《两高两部意见》研究过程中，对这个问题作了重点讨论。笔者认为，对有关行为如何定性，应当充分考虑疫情发生以来各地实际，设身处地考虑有关犯罪行为发生原因、经过，行为人主观恶性以及实际危害后果，综合评价其社会危害性。对有关妨害新冠肺炎疫情防控的犯罪一律以“以危险方法危害公共安全罪”认定，失之过重，对绝大部分的这类犯罪行为以“妨害传染病防治罪”定罪处罚，更符合法律规定和立法精神，既定性准确，也罚当其罪。
此次新冠肺炎疫情防控，相较2003年“非典”疫情防控而言，我国有关立法已作了相应修改完善，社会治理能力和法治化水平都有很大提高。2003年4月卫生部（现国家卫生健康委员会）有关决定虽然将“非典”列为法定传染病，但没有明确为甲类传染病或者采取甲类传染病的防控措施，而刑法规定构成妨害传染病防治罪要求“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”，导致当时适用妨害传染病防治罪存在一定障碍。因此，2003年5月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》未规定妨害传染病防治罪的适用，而规定对有关拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗等妨害传染病防治的行为，按照以危险方法危害公共安全罪或者过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。“非典”疫情过后，2004年8月，全国人大常委会修订了传染病防治法，该法第四条新增规定：“对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施。其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。”根据这一立法修改精神，2008年6月，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十九条明确规定，单位或者个人违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的，应当按照妨害传染病防治罪立案追诉。这次新冠肺炎疫情发生后，国家卫生健康委员会2020年第1号公告明确：经国务院批准，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。因此，根据立法精神和有关规定，《两高两部意见》对妨害传染病防治罪的适用作出专门规定。
（二）妨害传染病防治罪的司法适用
1.关于“违反传染病防治法”等的司法认定。妨害传染病防治罪是法定犯，首先表现为违反传染病防治法规定的行为。实践中，如何认定“违反传染病防治法规定”和“卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”？例如，有的地方应急指挥部和地方政府依据突发事件应对法等规定发布的居家隔离14天通告，应当如何认定其性质？笔者认为，对于刑法第三百三十条妨害传染病防治罪中的“违反传染病防治法规定”，应作广义理解。刑法该条规定的“传染病防治法”，是一个关于传染病防控的法律体系，包括传染病防治法、突发事件应对法、国务院《突发公共卫生事件应急条例》（以下简称《条例》）等一系列与疫情防控有关的法律法规和国务院有关规定。传染病防治法明确了各级政府和有关部门为预防、控制和消除传染病可以采取的措施，这是传染病防治的主要法律依据之一。同时，突发事件应对法、《条例》和国务院《国家突发公共卫生事件应急预案》等法律法规和规范性文件明确了各级政府和有关部门为应对突发公共卫生事件可以采取的行政措施，也是突发传染病防控的重要法律依据和来源。因此，在办理妨害疫情防控案件时，上述法律法规和规范性文件的规定，均可作为认定妨害传染病防治罪中“违反传染病防治法规定”的依据。此外，对于地方政府和有关部门在疫情防控期间，依据上述法律法规和规范性文件出台的疫情预防、控制措施，如果法律依据充分、无明显不当的，一般均可以认定为刑法第三百三十条第一款第四项中规定的“卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”。
2.关于“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”的司法认定。“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”，是构成妨害传染病防治罪的必要构成要件。有地方咨询，办理新冠肺炎疫情案件应如何认定“引起新冠肺炎传播或者有传播严重危险”。笔者认为，妨害传染病防治罪在客观方面既可以表现为实害犯，也可以表现为危险犯，即该罪危害社会的结果既可以表现为引起新型冠状病毒（以下简称“新冠病毒”）传播的实害后果，也可以表现为引起传播严重危险。“引起新冠病毒传播”，是指造成他人被确诊为新冠肺炎病人、病原携带者的情形；“引起新冠病毒传播严重危险”，是指虽未造成他人被确诊为新冠肺炎病人、病原携带者，但引发了传播的严重危险。对于此类情形，入罪应当限制在“严重”危险的情形，而且这种危险应当是现实、具体、明确的危险。办案中，可以结合个案情况具体分析，主要包括以下三个方面：一是从行为主体看，行为人是否系新冠肺炎确诊病人、病原携带者、疑似病人或其密切接触者，或者曾进出疫情高发地区，或者已出现新冠肺炎感染症状，或者属于其他高风险人群。二是从行为方式看，行为人是否实施了拒绝疫情防控措施的行为，如拒不执行隔离措施，瞒报谎报病情、旅行史、居住史、接触史、行踪轨迹，进入公共场所或者公共交通工具，密切与多人接触等。三是从行为危害后果看，根据案件具体情况，综合判断行为人造成的危害后果是否达到“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”的程度，如造成多人被确诊为新冠肺炎病人、疑似病人，或者造成较大范围人员被采取隔离治疗或隔离观察等有传播严重危险的情形。需要特别注意的是，实践中，基于妨害传染病防治罪主要是危害公共卫生的犯罪，对于行为人造成共同生活的家人之间传播、感染的，一般不作为犯罪处理。
3.妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪的关系。根据刑法规定，以危险方法危害公共安全罪是重罪，对尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑；造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。妨害传染病防治罪相对而言是轻罪，对引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。妨害传染病防治罪侵犯的犯罪客体，不仅表现为妨害社会管理秩序犯罪中的“危害公共卫生”，也可能表现为危害公共安全犯罪中的“公共卫生安全”。笔者认为，妨害传染病防治罪和以危险方法危害公共安全罪之间，不是非此即彼的关系。对拒绝执行疫情防控措施，引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的行为，存在适用两罪的法条竞合，是一种交叉竞合关系。当适用存在法条竞合时，根据“特别法优于一般法”适用原则，以妨害传染病防治罪定罪处罚。对实施上述行为，但社会危害性明显超出妨害传染病防治罪的刑事责任评价范围的，则应当根据罪责刑相适应原则，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。从办案效果看，实践中，将大多数妨害新冠肺炎疫情防治的行为认定为妨害传染病防治罪，更能准确评价行为性质，体现教育、警示作用；对极少数严重危害公共安全的行为，依法适用以危险方法危害公共安全罪，可以更好地体现依法从严的政策要求，起到震慑犯罪的作用。这样区分两罪，既有利于体现罪名性质的不同层次和刑罚由轻到重的递进关系，也更加符合和体现罪责刑相适应的原则要求。
4.妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪的关系。从各地疫情初期办案情况看，对妨害疫情防控过失造成传染病传播的行为，有的地方以过失以危险方法危害公共安全罪立案，有的地方以妨害传染病防治罪立案，这说明实践中有不同认识。此次疫情防控工作相较2003年“非典”时期而言，有关立法已作修改完善，对拒绝执行卫生防疫机构等依照传染病防治法规定提出的预防、控制措施，过失造成新冠肺炎传播和严重传播危险的行为，可以适用刑法第三百三十条妨害传染病防治罪的规定。妨害传染病防治罪表现为危害公共卫生的同时，也表现为一种危害公共安全的行为，其与过失以危险方法危害公共安全罪，实际上属于法条竞合关系，两个罪名的法定刑也大体一致，按照“特别法优于一般法”的适用原则，应当适用妨害传染病防治罪。
二、以危险方法危害公共安全罪的适用
《两高两部意见》明确规定：“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。”笔者认为，司法办案中应重点注意以下几点。
（一）严格限定适用范围
以危险方法危害公共安全罪是一种严重犯罪，应当严格适用范围，依法审慎适用。实践中，对于《两高两部意见》明确规定的两种情形，即“已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的”，依法应当适用以危险方法危害公共安全罪。此外，对于明知自身已经确诊为新冠肺炎病人或者疑似病人，出于报复社会等主观故意，恶意向不特定多数人传播病毒，后果严重、情节恶劣的，也应当以以危险方法危害公共安全罪追究。除上述几种情形外，对其他拒绝执行疫情防控措施，引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的行为，应当依照刑法第三百三十条的规定，认定为妨害传染病防治罪。
（二）严格犯罪构成要件的审查
对有关传播新冠病毒的行为，能否认定以危险方法危害公共安全罪，关键看行为人主观上是否具有故意，客观上是否实施了危及公共安全的行为。根据刑法和《两高两部意见》规定，在办理妨害疫情防控措施犯罪案件适用以危险方法危害公共安全罪时，应当注意审查以下三个方面：一是主体上限于已确诊的新冠肺炎病人、病原携带者，或者新冠肺炎疑似病人。二是行为人主观上具有传播新冠肺炎病原体的故意。三是客观上表现为拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，实施了进入公共场所或者公共交通工具的行为。其中，新冠肺炎疑似病人还要求造成新冠病毒传播的后果。
（三）关于“确诊病人”和“疑似病人”的认定
根据传染病防治法第七十八条的规定，传染病病人、疑似传染病病人，是指根据卫生部（现国家卫生健康委员会）《中华人民共和国传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》规定，符合传染病病人和疑似传染病病人诊断标准的人。目前，国家卫生健康委员会等部门已经印发《新型冠状病毒肺炎诊疗方案》，明确了确诊病例和疑似病例的诊断标准。实践中，对“已经确诊的新冠肺炎病人”和“新冠肺炎疑似病人”的认定，应当以医疗机构出具的诊断结论、检验报告等为依据。对于行为人虽然出现发热、干咳、乏力等某些新冠肺炎感染症状，但没有医疗机构出具相关诊断结论、检验报告的，不能认定为《两高两部意见》第一条规定的“已经确诊的新冠肺炎病人”“新冠肺炎疑似病人”。司法办案中，对于实施妨害疫情防控行为时尚未经医疗机构确诊为新冠肺炎病人或者疑似病人，但事后经诊断、检验，被确认系新冠肺炎病人或者疑似病人的，不应当适用《两高两部意见》关于确诊病人或者疑似病人故意传播新冠肺炎病原体，构成以危险方法危害公共安全罪的有关规定。
三、妨害国境卫生检疫罪的适用
《五部门意见》规定，自然人或者单位违反国境卫生检疫规定，实施妨害国境卫生检疫有关行为，引起鼠疫、霍乱、黄热病以及新冠肺炎等国务院确定和公布的其他检疫传染病传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十二条的规定，以妨害国境卫生检疫罪定罪处罚。当前，新冠肺炎疫情在境外呈现扩散态势，通过口岸向境内传播成为现实危险，依法严惩妨害国境卫生检疫犯罪，筑牢国境卫生检疫防线，是司法机关的一项重要任务。实践中，对于妨害国境卫生检疫罪的适用，需要注意以下几点。
（一）强调法律面前人人平等
由于妨害国境卫生检疫犯罪的案发地点特殊，涉案人员结构复杂，包括中国公民、外国公民或者无国籍人，涉及国际关系、国家形象，较为敏感。因此，必须强调法律面前人人平等，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许有超越法律的特权。根据刑法规定，妨害国境卫生检疫罪的犯罪主体是一般主体，包括自然人和单位。无论是中国公民，还是外国公民，或者无国籍人，只要在出入我国国境的过程中实施了妨害国境卫生检疫的违法犯罪行为，都应当适用我国法律，适用统一的执法、司法标准。对于构成犯罪的，依法追究刑事责任。《五部门意见》明确，检疫传染病染疫人、染疫嫌疑人拒绝执行卫生检疫措施或者卫生处理措施，隐瞒疫情或者伪造情节的，属于妨害国境卫生检疫行为。检疫传染病染疫人或者染疫嫌疑人以外的其他主体，也可能实施妨害国境卫生检疫行为，如出入境交通工具上发现有检疫传染病染疫人或者染疫嫌疑人，交通工具负责人拒绝接受卫生检疫或者拒不接受卫生处理的。上述妨害国境卫生检疫行为，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的，构成妨害国境卫生检疫罪。
（二）妨害国境卫生检疫罪的司法认定
《五部门意见》专门强调，并非所有妨害国境卫生检疫行为都构成犯罪，需要进一步判断是否造成检疫传染病传播或者有传播严重危险。只有实施妨害国境卫生检疫行为，引起新冠肺炎传播或者有传播严重危险的，才构成妨害国境卫生检疫罪。司法适用中，对于这一入罪要件应当准确把握，以对相关案件作出审慎、恰当的处理。
其一，准确把握犯罪主体范围。根据刑法规定，妨害国境卫生检疫罪的主体是一般主体，但是，由于该罪要求“引起检疫传染病传播或者有传播严重危险”，通常情况下，其犯罪主体多表现为检疫传染病染疫人、染疫嫌疑人等其他特定主体。根据国务院《国境卫生检疫法实施细则》的规定，检疫传染病“染疫人”是指正在患检疫传染病的人，或者经卫生检疫机关初步诊断，认为已经感染检疫传染病或者已经处于检疫传染病潜伏期的人。“染疫嫌疑人”是指接触过检疫传染病的感染环境，并且可能传播检疫传染病的人。其他特定主体是指检疫传染病染疫人、染疫嫌疑人以外，需要接受海关依照国境卫生检疫法等法律法规进行检疫的人员。司法适用中，应特别注意妨害国境卫生检疫罪中“引起检疫传染病传播或者有传播严重危险”的入罪要件，如果行为人有妨害国境卫生检疫的行为，但综合全案事实，认定其不可能引起新冠肺炎传播或者有传播严重危险的，不符合妨害国境卫生检疫罪的入罪要件，可由行政机关给予行政处罚。如果触犯妨害公务等其他罪名的，可以按其他罪名处理。
其二，“引起新冠病毒传播”，是指造成他人被确诊为新冠肺炎病人、病原携带者的情形。传播的对象既可以是出入境交通工具的同乘人员，也可以是其他接触人员。以检疫传染病染疫人、染疫嫌疑人“引起新冠病毒传播”为例，实践中应注意结合案件具体情况，如检疫传染病染疫人、染疫嫌疑人与被感染者是否有密切接触，被感染者的感染时间是否在与检疫传染病染疫人、染疫嫌疑人接触之后，被感染者是否接触过其他新冠肺炎病人、病原携带者等因素，综合认定因果关系。如果综合案件证据情况，无法确定他人是被检疫传染病染疫人、染疫嫌疑人感染的，依法则不应认定属于“引起新冠病毒传播”的情形。
其三，“引起新冠病毒传播严重危险”，是指虽未造成他人被确诊为新冠肺炎病人、病原携带者，但引发了传播的严重危险。实践中，对于“传播严重危险”的判断，同样应当坚持综合考量原则。以检疫传染病染疫人、染疫嫌疑人“引起新冠病毒传播严重危险”为例，实践中需要重点审查行为人是否采取特定防护措施，被诊断为染疫嫌疑人的人数及范围，被采取就地诊验、留验和隔离措施的人数及范围等，作出妥当认定。
（三）厘清妨害传染病防治罪与妨害国境卫生检疫罪的关系
其一，刑法第三百三十条规定的妨害传染病防治罪，针对的是违反传染病防治法、突发事件应对法、《条例》等规定，拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施的行为，适用于在我国境内的卫生防控防治环节。刑法第三百三十二条规定的妨害国境卫生检疫罪，针对的是违反国境卫生检疫法及其实施细则等规定，拒绝执行国境卫生检疫机关依照国境卫生检疫法提出的检疫措施的行为，适用于在出入我国国境时的卫生防控防疫环节。
其二，妨害传染病防治罪中的“甲类传染病”，为甲类传染病或者按照甲类传染病管理的传染病；妨害国境卫生检疫罪中的“检疫传染病”为鼠疫、霍乱、黄热病以及国务院确定和公布的其他传染病。
其三，入境人员妨害新冠肺炎疫情防控的，可能在不同时间段分别涉嫌妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪。例如，行为人在入境时拒绝执行国境卫生检疫机关的检疫措施，引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的，构成妨害国境卫生检疫罪。行为人在我国领域内拒绝执行卫生防疫机构的防控措施，引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的，构成妨害传染病防治罪。如果行为人既有拒绝执行国境卫生检疫机关检疫措施的行为，又有拒绝执行卫生防疫机构防控措施的行为，同时构成妨害传染病防治罪和妨害国境卫生检疫罪的，一般应当依照处罚较重的规定定罪处罚。
四、妨害公务罪的适用
《两高两部意见》规定，“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员（含在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员）依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的，依照刑法第二百七十七条第一款、第三款的规定，以妨害公务罪定罪处罚。暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，以妨害公务罪定罪，从重处罚”。实践中，有地方咨询得较多的，主要是对从事公务人员的范围和法律政策把握的尺度。例如，对于以暴力、威胁方法拒绝配合参与疫情防控的村民、物业保安等实施的检测、隔离等行为的，能否认定为妨害公务罪。
（一）对受委托从事公务人员的司法认定
刑法第二百七十七条规定，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，构成妨害公务罪。笔者认为，在办理妨害疫情防控的妨害公务犯罪案件时，重点应当把握两点：
一是准确把握妨害公务犯罪的对象。根据全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，《两高两部意见》进一步明确了妨害疫情防控措施所涉及的妨害公务罪的对象范围，即除了国家机关工作人员外，还包括在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员，以及虽未列入国家机关人员编制、但在国家机关中从事疫情防控公务的人员等。因疫情具有突发性、广泛性，为了最大限度防控疫情，各级政府和有关部门需要组织动员居（村）委会、社区等组织落实防控职责，实施管控措施。对于上述组织中的人员，如果属于“在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员”，可以成为妨害公务罪的对象。
二是准确把握公务行为的范围。对于依法从事疫情防控任务的人员，为防控疫情，按政府和有关职能部门统一要求采取与防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施密切相关的行动，均可认定为公务行为。对于不符合上述两个条件，被要求检测、隔离人以暴力、威胁方法阻碍疫情防控工作，不能认定妨害公务罪的，可以根据其行为性质和危害后果，按照故意伤害罪、寻衅滋事罪、侮辱罪等依法追究刑事责任。
（二）严格把握妨害公务罪与非罪的界限
妨害公务罪是一种轻罪。在疫情发生、政府采取严格防控措施的大背景下，实践中，对一些因心理恐慌、不理解而发生的有关案件，更需要多几分理解和宽容，严格罪与非罪的界限。其一，根据刑法规定，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员“依法执行职务”的，才构成妨害公务罪。实践中，极个别地方采取的疫情防控措施法律依据不足，措施本身不当，有关人员简单甚至过度执法的，不应当认定为是“依法执行职务”。对涉“合法性不足”或者“过度执法”的有关案件，不能以妨害公务罪追究。其二，应把群众中对政府部门一些疫情防控措施不理解，而出现的发牢骚、谩骂，与国家机关工作人员发生争吵、拉扯等行为，同妨害公务罪加以区别。其三，应把有正当理由的人，在要求有关部门解决问题时，因情绪激动而与国家机关工作人员发生冲突和言语顶撞的行为，与妨害公务罪加以区别。
五、生产、销售不符合标准的医用器材罪的适用
《两高两部意见》规定，“在疫情防控期间，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材，或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚”。各地办案反映问题较多的是，有关口罩等疫情防护产品刑事案件的罪名适用和处理问题。
（一）适用生产、销售不符合标准的医用器材罪时，对于外科医用一次性口罩、酒精能否认定为“医用器材”？
根据刑法第一百四十五条的规定，生产、销售不符合标准的医用器材罪的犯罪对象是医用器材，包括医疗器械和医用卫生材料。2001年根据国家行政主管部门的有关规定，医用卫生材料已被纳入《医疗器械分类目录》（以下简称《目录》）实行分类管理。据此，生产、销售不符合标准的医用器材罪规定的医疗器械和医用卫生材料，均属于“医疗器械”的范畴。2017年修订后的国务院《医疗器械监督管理条例》（以下简称《管理条例》）第七十六条规定，医疗器械是指直接或者间接用于人体的仪器、设备、器具、体外诊断试剂及校准物、材料以及其他类似或者相关的物品。对生产、销售不符合标准的医用器材罪的犯罪对象进行具体认定时，可以依据《目录》的规定进行认定。实践中常见的医用防护口罩、医用外科口罩、一次性使用医用口罩、防护服、防护眼镜等，均被列入医疗器械分类目录，属于“医疗器械”。对于没有列入医疗器械分类目录的其他种类口罩、酒精等物品，则不宜认定为“医疗器械”。
根据刑法和相关司法解释规定，对于个别防护用品是否系医用器材难以认定的，如果掺杂掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上，或者货值金额十五万元以上的，可以依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚；对于高价销售、牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，也可以非法经营罪论处。
（二）认定生产、销售不符合标准的医用器材罪中的“国家标准、行业标准”，是否只包括强制性标准？
生产、销售不符合标准的医用器材罪中的“国家标准、行业标准”，应当以有利于保障人体健康为出发点，刑法和相关司法解释并未将其限定为强制性国家标准、行业标准。根据刑法和2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《管理条例》、国家食品药品监督管理总局（现国家药品监督管理局）《医疗器械注册管理办法》等规定精神，对于没有国家标准、行业标准的，注册产品标准或者产品技术要求，可以视为行业标准。
（三）认定生产、销售不符合标准的医用器材罪时如何把握“足以严重危害人体健康”？
“足以严重危害人体健康”是生产、销售不符合标准的医用器材罪的重要入罪条件。根据2003年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等规定，在办案中审查认定是否“足以严重危害人体健康”，应当从是否具有防护、救治功能，是否可能造成贻误诊治，是否可能造成人体严重损伤，是否可能对人体健康造成严重危害等方面，结合医疗器械的功能、使用方式和适用范围等，综合判断。需要注意的是，根据刑法和相关司法解释规定，对于生产、销售不符合标准的医用器材是否“足以严重危害人体健康”难以认定的，如果销售金额五万元以上，或者货值金额十五万元以上的，可以依照刑法第一百四十条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。此外，如果同时构成侵犯知识产权犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
六、编造、故意传播虚假信息罪的适用
《两高两部意见》规定，“依法严惩造谣传谣犯罪。编造虚假的疫情信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是虚假疫情信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一第二款的规定，以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚”。新冠肺炎疫情发生后，大众普遍存在恐慌心理，一些别有用心的不法分子唯恐天下不乱，故意编造、散布虚假信息，影响疫情防控和社会稳定，危害性极大。实践中，这类案件社会关注、敏感度高，尤其应严格罪与非罪的界限，注意办案效果。
办案中，有地方咨询，行为人传播涉疫情虚假信息后又自行删除的，能否构成故意传播虚假信息罪？对此，笔者认为，需要区分情况予以认定，关键应把握两点：一是看行为人主观上是否有传播虚假信息的故意。对传播涉疫情虚假信息是否追究刑事责任，应查明行为人是否明知系疫情虚假信息而故意传播，应充分考虑传播者对有关信息内容的认知能力水平，以及传播该虚假信息的具体情形，不能仅以有关信息与客观现实有出入，就认定为故意传播虚假信息而作为犯罪处理。二是看行为造成社会危害性大小，是否达到严重扰乱社会秩序的程度。对故意传播涉疫情的虚假信息后又自行删除，是否构罪不能一概而论。应综合考虑虚假信息传播面大小、对社会秩序造成的实际影响等，不能简单以是否“自行删除”认定其可能造成的危害。有的信息很长时间无人转发，也没有人注意；有的敏感信息，被删除前几分钟可能就广泛传播，危害很大。行为人自行及时删除虚假信息，如果没有造成较大社会影响，达不到严重扰乱社会秩序程度的，依法不予刑事追究。
七、非法经营罪的适用
《两高两部意见》规定，“依法严惩哄抬物价犯罪。在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。在疫情防控期间，办理哄抬物价类非法经营犯罪案件时，应当注意从以下几个方面加以把握。
（一）“疫情防控期间”的认定
2020年1月20日，国家卫生健康委员会经国务院批准发布2020年第1号公告，将新冠肺炎纳入传染病防治法规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。疫情起始时间以该公告为准，疫情结束的时间届时以国家有关部门宣布疫情结束为准。在疫情防控期间，哄抬物价行为具有较平时更为严重的社会危害性，主要表现在：一是扰乱疫情防控急需物资和基本民生用品的统筹秩序，影响联防联控部署。二是制造或加剧恐慌性需求，破坏社会秩序。三是推高防护成本，导致不特定人群特别是低收入群体防护不足。因此，根据罪责刑相适应原则，对于疫情防控期间的此类行为，应当依法从严惩处。
（二）“防护用品、药品或者其他涉及民生的物品”的范围
根据《两高两部意见》和国家市场监督管理总局《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》（以下简称《指导意见》）的规定，防护用品、药品主要是指口罩、护目镜、防护服、消毒杀菌用品、抗病毒药品和相关医疗器械、器材等；民生物品主要是指人民群众维持基本生活所必需的粮油肉蛋菜奶等食品。需要注意的是，各地的防疫形势和市场供应情况不同，在价格敏感的物品上会有一定差别，各级政府和有关部门对防疫用品和民生物品范围作出具体规定的，可以结合本地具体情况作出认定。
（三）哄抬物价类非法经营犯罪行为的认定
根据国务院《价格违法行为行政处罚规定》第六条的规定，哄抬价格违法行为包括三种行为方式：一是捏造、散布涨价信息，扰乱市场价格秩序的。二是除生产自用外，超出正常的存储数量或者存储周期，大量囤积市场供应紧张、价格发生异常波动的商品，经价格主管部门告诫仍继续囤积的。三是利用其他手段哄抬价格，推动商品价格过快、过高上涨的。《指导意见》对如何认定查处上述哄抬价格违法行为作了具体规定。实践中，对于在疫情防控期间，经营者违反国家有关市场经营、价格管理等规定，在扣除生产经营成本和正常的利润后，大幅度提高产品价格对外销售的，应当认定为“哄抬物价、牟取暴利”。在“大幅提高”的具体判断上，应当参照上述规定，根据各地依法发布的价格干预措施，以及涉案物品的价格敏感程度、对疫情防控或基本民生秩序的影响等，综合考虑常情常理作出认定。
（四）囤积居奇、哄抬物价类非法经营案件的入罪标准
囤积居奇、哄抬物价类非法经营案件适用非法经营罪的入罪标准是“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。由于实践中情况比较复杂，难以简单地以经营数额、获利数额等作出“一刀切”的量化规定，因此，对于是否达到入罪标准，仍然需要综合把握，即综合经营者经营成本变化、涨价幅度、经营数额、获利数额、社会影响等情况，同时考虑人民群众的公平正义观念，作出妥当判断。对于是否“牟取暴利”，既应考虑国家有关部门和地方政府关于市场经营、价格管理等规定，又应坚持一般人的认知标准，确保认定结果符合人民群众的公平正义观念。对虽然超出有关价格管理规定，但涨价幅度不大、违法所得不多，对疫情防控没有重大影响、未造成严重后果的，不应当纳入刑事追究范畴，可以由有关部门予以行政处罚。相反，对于利用物资紧俏的“商机”，坐地起价，牟取暴利的，则应当依法追究刑事责任。例如，熔喷布被称为口罩的“心脏”，原来每吨两万元左右，一些不法商家趁机通过囤积居奇、转手倒卖等方式，层层加码，牟取暴利，有的竟然以高于进价或者成本价数倍甚至十几倍、几十倍的价格对外出售，最终把价格推高至每吨十几万元甚至数十万元的天价。对此，应当根据囤积、倒卖的数量、次数、加价比例和获利情况等，综合认定“违法所得数额”和“其他严重情节”。对这类行为扰乱市场秩序情节严重的，应当坚决依法惩治，且应从重处罚、以儆效尤。
需要指出的是，“法有限，情无穷”，实践中还会出现各种新情况新问题。司法办案中，应善于用法治思维和法治方式，依法战“疫”；充分考虑疫情的发生、发展阶段，体现宽严相济刑事政策，既应依法从严从快惩治妨害疫情防控的犯罪，也应防止片面追求管控效果、扩大打击面的重刑主义倾向。司法的魂在于“法治”，司法的艺术在于“法、理、情”的融合，要让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。这既是习近平总书记在本次疫情防控期间反复强调的重要原则，也是中国特色社会主义法治优势转化为治理效能的实践要求。
[编辑：杨赞]
【注释】
*最高人民检察院法律政策研究室主任，一级高级检察官；
**最高人民检察院法律政策研究室二级高级检察官。
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