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【202007010】重大疫情防控中信息犯罪的刑事规制边界
文/莫洪宪
作者单位：武汉大学法学院
专题分类：疫情防控
摘要：
在信息社会不断发展的背景下，新冠肺炎疫情的发生为重大疫情防控中信息犯罪的刑事规制提出新的命题。对于虚假信息犯罪，应在犯罪层次、行为形式和量刑区间上全面贯彻严厉打击的要求，严格依法判定虚假信息，注重该类犯罪控审的时效性。对于侵犯公民个人信息犯罪，应注重社会利益和个人权益保护的平衡，并且基于罪名体系化、规范协调化的视角，有效实现对个人信息的刑事保护。
期刊栏目：重大疫情防控中信息犯罪问题研究专题
关键词：重大疫情防控虚假信息个人信息刑事边界
在新冠肺炎疫情蔓延，全国假期延长、避免人员集聚、“隔离”防疫的大背景下，信息流动取代在场互动成为社会的基本传导方式，虚假信息、滥用信息的行为愈演愈烈，信息犯罪也成为新冠肺炎疫情防控面临的犯罪类型。由此，如何基于重大疫情防控，对信息犯罪的变化发展进行有效的司法回应，成为这一时期亟待解决的命题。
一、重大疫情防控中信息犯罪的规制命题
信息犯罪与网络犯罪虽有联系，但并非同一犯罪类型。就二者的联系，有观点提出，互联网作为信息传播的载体，首先改变的是信息传播方式，进而改变人们的交往方式，犯罪的形式也必然发生转变，而行为人对信息的运用成为网络犯罪的基本特征，从这个角度讲，网络犯罪也是一种广义的信息犯罪。[2]但是，信息犯罪与网络犯罪不可等同视之，“信息”的表述具有实体性、内容性，“网络”的表述具有结构性、动态性。因此，笔者所探讨的信息犯罪仅限于行为人以具体的信息内容为指向的犯罪（如虚假信息犯罪、侵犯公民个人信息犯罪），而不包括以信息网络形式实施的其他行为种类的犯罪（如非法侵入或破坏计算机信息系统犯罪、电信诈骗犯罪等）。
由于新冠肺炎疫情对于社会运转方式与结构的全面影响，各类犯罪的认定标准与打击界限也面临调整。2020年1月27日，最高人民检察院印发《关于认真贯彻落实中央疫情防控部署坚决做好检察机关疫情防控工作的通知》（以下简称《疫情防控通知》），强调对于疫情相关各类犯罪的有效打击。其中，多数为与疫病治疗、防控本身相关的犯罪类型，包括渎职、扰乱市场、暴力伤医等行为，同时也将以下犯罪纳入打击范畴：“严厉打击编造与疫情有关的恐怖信息、利用疫情制造传播谣言、煽动、破坏法律实施、危害公共安全等犯罪。”该类行为所涉及的“恐怖信息”“谣言”等，具有明显的信息属性，其属于典型的虚假信息犯罪类型。2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）强调要“准确适用法律，依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪”。
在重大疫情防控中，信息犯罪的认定与处理面临与其他时期不同的特殊性。例如，在虚假信息犯罪中，对于“谣言”的范围如何进行妥当考量，其司法适用如何与疫情防控的社会需要相契合；侵犯公民个人信息犯罪中，基于疫情防控需要而对他人个人信息予以擅自获取、公开的行为该如何定性，都需要进行统筹和具体分析，以指导司法实践。
二、虚假信息犯罪的刑事边界
重大疫情防控中对虚假信息犯罪的打击由来已久。在防控“非典”疫情期间即有先例，最高人民法院、最高人民检察院2003年印发的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2003年解释》）第十条第一款即明确规定：“编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一的规定，以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。”然而，“非典”疫情发生之时，我国的信息化、网络化发展水平有限，虚假信息的网络传播范围、速度和今日不可同日而语，新冠肺炎疫情期间的虚假信息犯罪面临更为复杂的情况，司法办案应对虚假信息犯罪应注重以下几个方面。
（一）全面贯彻严厉打击要求
在信息时代，重大疫情防控中虚假信息的社会危害巨大。据有关统计，关于新冠肺炎的谣言林林总总，其中包括“武汉卫健委领导感染后逃往上海”“吸烟能预防病毒感染”等等。[3]这些内容骇人听闻，如果放任其传播可能导致严重的社会恐慌或者其他后果。因此，对于此类行为，符合刑法规定的，必须严厉打击。
一是注重严厉打击的虚假信息犯罪层次，即对于编造、故意传播虚假恐怖信息罪，以及编造、故意传播虚假信息罪等犯罪依次进行打击。在此需要注意“虚假恐怖信息”和“（特定种类）虚假信息”的区别，根据刑法第二百九十一条之一的规定，“虚假恐怖信息”包括虚假的“爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息”，亦即新冠肺炎相关恐怖信息（如重大疫情信息）是虚假的情形；“（特定种类）虚假信息”包括虚假的“疫情”，亦即新冠病毒传播蔓延等信息是虚假的情形（如一般疫情信息）。此外，应正确理解刑法第二百九十一条之一与《2003年解释》第十条规定的关系。《2003年解释》发布时刑法第二百九十一条之一第二款尚未增设编造、故意传播虚假信息罪。因此，对于编造、故意传播虚假恐怖信息罪予以扩大适用。刑法修正案（九）增设编造、故意传播虚假信息罪后，则应按照情节严重的程度，区分适用该条第一款和第二款。
二是注重严厉打击的犯罪行为形式，即对于“编造”和“传播”行为均予以严厉打击。《意见》明确规定：“依法严惩造谣传谣犯罪。编造虚假的疫情信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是虚假疫情信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一第二款的规定，以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。”有观点在对刑法第二百九十一条编造、故意传播虚假信息罪进行解释时指出，行为方式上包括编造虚假信息后传播和明知是虚假信息故意传播两种情况。“编造”，是指出于各种目的故意虚构并不存在的险情、疫情、灾情、警情的情况“传播”虚假信息，是对编造的虚假信息在信息网络上发布、转发、转帖，在其他媒体上登载、刊发等情况。[4]按此理解，传播是构成犯罪必不可少的行为，只编造不传播虚假信息无法构成犯罪。但在重大疫情防控期间理应更严格地掌握该罪的适用，比如行为人编造了虚假的疫情信息（如为了科研目的编造虚假的疫情信息），被他人获悉并传播，造成严重后果的，根据《疫情防控通知》的要求，也可以将这种编造行为纳入打击范围。
三是注重对“严厉打击”的刑罚区间作全面理解。刑法第二百九十一条之一第一款编造、故意传播虚假恐怖信息罪的刑罚区间有两档，分别为“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，以及“处五年以上有期徒刑”。第二款编造、故意传播虚假信息罪的刑罚区间也有两档，分别为“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，以及“处三年以上七年以下有期徒刑”。对此，一些地方司法机关已有探索。例如，黑龙江省高级法院《关于严厉打击涉疫情防控相关刑事犯罪的紧急通知》（以下简称《紧急通知》）规定，依法严惩疫情防控涉及的9类36种刑事犯罪。其中，第八条即为，编造与新冠肺炎疫情有关的虚假、恐怖信息，或者明知是编造的此类虚假、恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，可能涉嫌违反刑法第二百九十一条之一的规定，触犯编造、故意传播虚假恐怖信息罪，编造、故意传播虚假信息罪，最高判刑十五年。而按照刑法第四十五条的规定：“有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。”《通知》实际上明确了对于刑法第二百九十一条之一规定的两个罪名，均可采取“顶格”处罚的方式。当然，按照罪刑法定要求，其中编造、故意传播虚假信息罪最高应判处七年有期徒刑。
（二）严格依法判定虚假信息
总体来看，刑法中涉及“谣言”类型虚假信息判定的罪名，不仅包括编造、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪，还涉及司法解释规定的其他类型。最高人民法院、最高人民检察院2013年发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第四项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”从刑法第二百九十一条之一第二款的规定看，虚假“疫情”信息已经被法定化。因此，应优先依照编造、故意传播虚假信息罪进行判断。但是，该司法解释的规定也具有兜底性质，即并非仅限于与“疫情”本身有关的虚假信息，对编造、传播与疫情防控有着重要影响，如关于居民生活必需品供应的虚假信息的行为也可考虑按照寻衅滋事罪定罪处罚。
在司法认定中，特别应重视对虚假信息是否真实进行判断。有观点将虚假信息分为全部虚假信息与部分虚假信息。[5]但是多数社会上传播的虚假信息并非完全虚假，大量的网络谣言中往往是真假掺杂，真中有假，假中有真。[6]因此，对信息是否真实必须综合、全面地进行判断。就这一问题，相关司法解释曾对“虚假恐怖信息”进行界定。最高人民法院2013年发布的《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“本解释所称的‘虚假恐怖信息’，是指以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息。”从该条规定看，虚假恐怖信息必须具有虚假性（系“不真实信息”），同时需要以“重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容”，因此，该虚假信息的全部或主要内容应指向“重大疫情等严重威胁公共安全的事件”。由此可以进行推广归纳，对于虚假信息特别是虚假疫情信息的判断应注重两个方面：一是信息的内容性，应指向疫情；二是信息的虚假性，全部或主要真实的信息显然不能构成虚假信息。更进一步，对于虚假疫情信息犯罪需要具体分析其是否对社会造成危害。刑法第二百九十一条之一位于分则第六章“妨害社会管理秩序罪”，其中的犯罪认定需要分析是否对于社会（管理）秩序造成侵害。总之，重大疫情防控中对虚假信息必须严格依法判断，防止因扩大认定导致负面影响。
（三）注重虚假信息犯罪控审的时效性
新冠肺炎发生于信息社会不断发展的今天，信息传递的便捷性、效率性前所未有。这种情况下，一旦编造、传播虚假疫情信息的犯罪行为未经司法及时裁判，导致该类信息没有得到及时的管控而蔓延开来，无疑会造成严重的社会后果。因此，司法机关应当基于重大疫情防控中虚假信息犯罪的传播特性，对该类犯罪第一时间发现、第一时间处置，使司法声音及时成为斩断疫情“谣言”的利剑。
三、侵犯公民个人信息犯罪的刑事边界
在新冠肺炎疫情中，确定重大疫情防控中侵犯公民个人信息犯罪的边界具有重要的实践意义，具体应从以下两个方面着眼。
（一）注重社会利益和个人权益保护的平衡
在重大疫情防控中，对公民个人信息的必要披露以实施有针对性的防控措施，对于遏制疫情的蔓延具有重要作用。但是，一些获取、提供个人信息的行为对于疫情防控非具有必要性。例如，某省对于某一区域武汉返乡人员的多种个人信息通过信息网络向社会公开，进而导致这些人员遭受不必要的骚扰，显然已经超过了疫情防控的需要。
侵犯公民个人信息犯罪行为往往具有涉众性，应纳入司法实践考量的范围。最高人民法院、最高人民检察院2017年发布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《侵犯个人信息解释》）第五条第三项至第五项明确了刑法第二百五十三条之一侵犯公民个人信息罪的核心定量标准：“……（3）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的；（4）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的；（5）非法获取、出售或者提供第（3）项、第（4）项规定以外的公民个人信息五千条以上的。”由此可见，侵犯公民个人信息犯罪行为一般同时针对大量公民的个人信息实施。因此，应注重该类犯罪的犯罪圈界限，即同时兼顾重大疫情防控的社会需要与个人信息的刑事保护。司法实践中，可综合考虑信息披露的指向群体、信息范围：一是信息披露的指向群体。如果是依照公安机关等相关部门的要求，基于疫情防控需要而进行定向提供，显然不应承担刑事责任。但是，如果是未经许可自行向社会公开，则具有侵犯公民个人信息的行为性质。二是信息披露的范围。即便是向社会公开披露，但如果仅是姓名、车次与座位号等信息，对公民个人信息的侵犯程度有限，且确实和疫情防控不无关系。虽然具有不当的性质，可以不纳入刑事犯罪范畴。但是，如果对于个人的身份证号、家庭住址等信息大量披露，则对于公民个人信息造成了相当程度的侵犯。在此过程中，还应区分公民个人信息直接识别和间接识别的情形。根据《侵犯个人信息解释》第一条规定，“刑法第二百五十三条之一规定的‘公民个人信息’，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等”。其中，信息单独识别即为直接识别，结合其他信息识别即为间接识别，通常这两种情形包括的公民个人信息都应当纳入刑事保护的范畴，但考虑重大疫情防控的社会需要，理应在公民个人信息保护问题上适度进行倾斜。因此，对于仅侵犯间接识别公民个人信息的情形原则上不应纳入刑事打击范畴。
此外，公民个人信息一旦被披露，由于信息的可复制性，侵害结果往往会一直持续。在重大疫情防控期间应注重对侵犯个人信息犯罪的刑事打击，否则可能导致疫情结束之后不必要的侵害结果持续蔓延。
（二）注重对侵犯个人信息犯罪的依法、全面打击
应当基于刑法的规定，将侵犯个人信息犯罪作为全面的犯罪体系进行考量，具体包括两个层面：第一个层面是刑法专门规定的侵犯公民个人信息犯罪罪名，刑法第二百五十三条之一侵犯公民个人信息罪是毋庸置疑的典型罪名。此外，刑法第一百七十七条之一窃取、收买、非法提供信用卡信息罪也具有保护公民个人信息的性质，二者都对于非法获取行为、非法提供行为予以专门规制。第二个层面是刑法间接涉及侵犯公民个人信息行为的犯罪体系，除了刑法第二百八十条之一使用虚假身份证件、盗用身份证件罪外，侵犯公民个人信息犯罪的下游犯罪（如盗窃、诈骗等犯罪）也涉及利用公民个人信息的行为，在打击过程中也应对侵犯公民个人信息的情节进行考量。
在重大疫情防控中，还需注重刑法与相关法律的规范衔接。刑法侵犯公民个人信息罪对非法提供个人信息有“违反国家有关规定”的限制。例如，传染病防治法第十二条的规定即可提供相应法律支持，该条第一款规定：“疾病预防控制机构、医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息、资料。”此外，应注重与交通运输、教育管理等其他领域法律的衔接，切实全方位地实现重大疫情防控中个人信息的刑事保护。
[编辑：杨赞]
【注释】
*武汉大学法学院教授、博士生导师。
[1]本文系中国法学会部级法学研究一般课题《网络空间黑恶势力犯罪治理研究》[编号CLSC2019）C07]的阶段性研究成果。
[2]参见时延安：《网络规制与犯罪治理》，载《中国刑事法杂志》2017年第6期。
[3]参见科普中国：《这些武汉新型肺炎的“最新消息”，比谣言还厉害！》，http://news.163.com/20/0124/10/F3LBBQST00019K82.html，最后访问日期：2020年3月7日。
[4]参见郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年版。
[5]参见苏青：《网络谣言的刑法规制：基于〈刑法修正案（九）〉的解读》，载《当代法学》2017年第1期。
[6]参见张书琴：《网络谣言刑法治理的反思》，载《学海》2014年第2期，第166页。
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