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【202007005】疫情期间刑法对谣言的合理界定
文/欧阳本祺
作者单位：东南大学法学院东南大学网络安全法治研究中心东南大学民事检察研究基地
专题分类：疫情防控
摘要：
自2003年以来，我国通过司法解释和刑法修正案的方式扩张了对谣言的规制范围，一定程度满足了打击谣言犯罪的需要，但也带来一些问题。实践中，应处理好打击谣言犯罪与保护言论自由的关系。谣言是就事实陈述而言的，与意见表达无涉。谣言的本质在于其未经证实性，而不在于其虚假性。煽动性谣言犯罪的成立不以谣言的虚假性为前提；编造传播性谣言犯罪不应采取客观真实标准，而应采取合理确信原则下的主观真实标准。在刑法修正案（九）施行以后，不能再将虚假疫情信息解释为虚假恐怖信息。实务中虽然不能否定用寻衅滋事罪规制谣言的司法解释，但应该限制该罪的适用。
期刊栏目：重大疫情防控中信息犯罪问题研究专题
关键词：疫情信息谣言编造、故意传播虚假信息罪寻衅滋事罪
编者按 重大疫情防控中，涉疫情网络谣言及滥用信息行为屡禁不止，如何准确定性量刑，如何实现社会利益和个人权益保护的平衡，有待深入探讨，为此，本刊特组织专题对相关问题进行研究，敬请关注。
谣言反映了人们对大灾大疫的担忧和对真相旁敲侧击的探索。按照美国实验社会心理学家奥尔波特的观点，谣言的产生同事件的重要性和模糊性成正比，事件越重要且越模糊，谣言产生的效应就越大。[2]所谓谣言止于智者，谣言止于真相，意思就是只要能够澄清事件的模糊性，谣言自然就消失了。但在谣言消失之前，可能会造成严重的社会危害性。有的谣言会侵害个人名誉，例如关于新冠病毒零号感染者的谣言；有的谣言会扰乱公共秩序，例如关于封城的谣言；有的谣言还可能会危害国家政权。但是，谣言也表达了民众对信息的求知欲望。因此，在重大疫情期间，刑法应该合理界定和规制谣言，尤其是网络谣言。
一、刑法规制谣言的扩张趋势
进入21世纪以来，我国经历了两次全国性的传染病疫情，同时也引发了两波全国性的造谣传谣高潮。相应地，为了依法打击造谣传谣的违法犯罪行为，我国通过司法解释和刑法修正案的方式，扩张了刑法对谣言的规制范围。
（一）通过司法解释扩张对谣言的规制
自2003年以来，最高司法机关先后颁布了两个司法解释性文件，对刑法进行了扩张解释，从而扩张了刑法对谣言的规制范围，加大了规制力度。
第一次是对编造、故意传播虚假恐怖信息罪的扩张解释。编造、故意传播虚假恐怖信息罪是2001年刑法修正案（三）新设的罪名，主要是为了应对美国事件以后反恐形势的需要。该罪中的恐怖信息原本是指“爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息”，并不包括疫情信息。但2003年“非典”的发生以及随之而来的铺天盖地的谣言，促使最高人民法院、最高人民检察院2003年5月颁发了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《疫情案件解释》），其中第十条规定，编造与突发传染病疫情相关的恐怖信息，或者明知是编造的此类信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。司法实践中基本也是如此定性的。例如，2003年被告人黄旭、李雁意图报复他人，在北京市发生“非典”疫情期间，编造他人患有“非典”的虚假事实，并向“120”急救中心进行谎报，严重扰乱公共场所和急救中心的正常秩序。两人均被北京市第二中级法院判处编造虚假恐怖信息罪。[3]但《疫情案件解释》和前述判决书都没有明确指出“虚假疫情信息”属于“虚假恐怖信息”。明确指出这一点的是最高人民法院2013年公布的《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《恐怖信息解释》）。《恐怖信息解释》第六条明确规定，虚假恐怖信息，是指以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息。
第二次是对寻衅滋事罪的扩张解释。最高人民法院、最高人民检察院2013年公布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）第五条规定，编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指示人员在信息网络上散布，起哄闹事、造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第四项规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。《网络诽谤解释》把刑法第二百九十三条第一款第四项规定的“起哄闹事”从线下扩展到线上，同时把“公共场所秩序”解释为“公共秩序”，这属于明显的扩张解释。此后，寻衅滋事罪成为刑法规制网络谣言的口袋罪。
（二）通过刑法修正案扩张对谣言的规制
2015年刑法修正案（九）在编造、故意传播虚假恐怖信息罪之外新增了编造、故意传播虚假信息罪，将编造、传播虚假险情、疫情、灾情、警情的行为单独规定为犯罪。同时，刑法修正案（九）还增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪，用以规制网络服务提供者的不作为犯罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2020年2月6日联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）。对比《意见》与《疫情案件解释》可以发现，规制谣言的犯罪从2003年的三个（编造、故意传播虚假恐怖信息罪、煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪）增加到了五个（编造、故意传播虚假信息罪、寻衅滋事罪、煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪）。罪名的增多使得法律适用也变得更为复杂。例如，编造、传播有关疫情的谣言是否一律构成违法犯罪？如果构成犯罪，是构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪，还是编造、故意传播虚假信息罪，抑或是寻衅滋事罪？这些都是当前重大疫情时期，司法实践不可回避的重要问题。
二、谣言的界定
我国法律并没有对“谣言”进行解释，不同法律的表述方式也各不相同。治安管理处罚法第二十五条的表述是“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序”。刑法第一百零五条的表述是“以造谣……方式煽动颠覆国家政权”，第三百七十八条、第四百三十三条的表述是“战时造谣惑众”。此外，刑法条文和司法解释使用更多的表述是“虚假信息”。一般认为，谣言是未经证实的信息。[4]“谣言是一只凭证推测、猜疑和臆度吹响的笛子”，[5]谣言的本质是信息没有经过事实验证，没有可靠的信息源头。[6]谣言不等于谎言，谣言在事后可能被证伪，也可能被证实。因此，刑法在规制谣言的时候，应该保持谦抑性，合理处理好以下几个问题。
（一）事实陈述与意见表达
谣言也是一种言论，刑法在规制谣言的时候，需要注意把握谣言和言论自由的边界。言论自由是世界各国宪法所普遍承认的基本权利，例如我国宪法第三十五条、德国基本法第五条、美国宪法第一修正案都明确规定了公民的言论自由。现在一般认为，谣言止于意见表达，也就是说应该区别事实陈述和意见表达这两种不同的言论，谣言只涉及事实陈述，而与意见表达无涉。只有事实陈述才可能构成谣言并受到刑法规制，而意见表达，无论其是否有价值，是否正确，是否激进，是否刺耳，都属于宪法言论自由的范畴，不得以犯罪论处。[7]当然实践中，事实陈述与意见表达有时候很难断然分开。德国联邦宪法法院的原则是，如果事实陈述与意见表达结合在一起，特别是当事实陈述乃是意见形成的必要前提时，事实陈述也就一并落入言论自由的保护范围。[8]
据此，只有关于疫情的事实陈述才可能构成谣言并受到刑法的规制，而单纯的意见表达则不应承担刑事责任。例如，微博“通州警方在线”公布：2020年1月26日，通州警方接群众反映，刘某（男，22岁）发帖自称感染新型冠状病毒后，多次前往人员密集场所，意图传染他人。通州警方迅速开展调查，于当日将发帖人刘某查获，经查，该人未感染病毒，身体健康，其供述称出于恶作剧心态编造散布虚假信息。目前，刘某因涉嫌编造、故意传播虚假恐怖信息罪已被通州公安分局依法刑事拘留。该案的处理具有一定的合理性，刘某虚构自己感染新冠病毒的事实，散布谣言，造成了社会的恐慌，应受刑事处罚。至于刘某应构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪还是编造、故意传播虚假信息罪，下文将进一步分析。但如果刘某确实感染了新冠病毒，然后在网上发帖要求政府收治，声称如果不收治就将前往人员密集场所，以传染他人。那么在这种场合，刘某表达的只是一种意见，虽然这种意见传递了负能量，让人害怕，但仍然不能作为谣言并追究其刑事责任。
（二）真实与虚假
关于谣言的真实性与虚假性，学界存在两种观点。一种观点认为，谣言就是谎言，对谣言与虚假信息可以作同一理解。[9]另一种观点认为，虚假信息的外延大于谣言，虚假信息包括有根据的和无根据的两种，谣言只是其中没有根据的虚假信息。[10]笔者不同意这两种观点，谣言的外延不等于虚假信息，更不小于虚假信息。谣言的本质在于其未经证实性，而不在于其虚假性，谣言事后可能被证伪也可能被证实。因此，谣言的外延应该大于虚假信息。谣言之所以具有迷惑性和危害性，不是因为其虚假性，而是因为其真假难辨的模糊性和不确定性。虽然我国刑法规定的编造传播型谣言犯罪，需要谣言的内容是虚假信息才构成犯罪。但对于煽动型谣言犯罪，刑法条文和相关司法解释都没有要求谣言必须是虚假的。例如，刑法第三百七十八条规定“战时造谣惑众，扰乱军心的”，第四百三十三条规定“战时造谣惑众，动摇军心的”，第一百零五条规定“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权”。这几条的谣言就无需内容虚假，只要行为人利用了谣言的迷惑性和真假难辨性就可以构成犯罪，即使事后证明谣言的内容属实，也不影响犯罪的认定。《意见》第六条对于编造、故意传播虚假信息罪和寻衅滋事罪的成立都要求“编造”“传播”“虚假信息”，但对于煽动分裂国家罪和煽动颠覆国家政权罪的成立只要求“制造”“传播”“谣言”。很明显，司法解释也认为“制造”不同于“编造”，“谣言”不同于“虚假信息”。
即使是对于编造传播型谣言犯罪，在认定谣言内容的虚假性时，不能采用“客观真实”标准，而应该采取合理确信规制下的“主观真实”标准。申言之，只要行为人合理确信自己的事实陈述真实，即使客观虚假，也不能成立犯罪。[11]主观真实标准对于重大疫情初期谣言的判断具有重要意义。在疫情初期人们对于是否发生疫情，发生了什么样的疫情都处于模糊懵懂状态，而我国传染病防治法第三十八条第三款规定，传染病暴发、流行时，国务院卫生行政部门负责向社会公布传染病疫情信息，并可以授权省、自治区、直辖市政府卫生行政部门向社会公布本行政区域的传染病疫情信息。根据该规定，社会一般人员包括医生都无权发表疫情的相关信息，他们所发表的疫情言论都很可能会被认定为谣言。
三、谣言的类型
对于谣言可以从不同角度进行分类，例如根据对象是否确定，可以分为针对特定对象的谣言和针对不特定对象的谣言；根据源头的不同，可以分为来源于己的谣言和来源于他人的谣言；根据内容的不同，可以分为关于自然灾害的谣言、关于污染的谣言、关于人员伤亡的谣言、关于食品安全的谣言等。[12]这种分类对谣言的立法和司法具有一定的意义。就疫情谣言的刑法规制来说，最主要的问题是把握好虚假疫情信息同虚假恐怖信息、虚假疫情相关信息之间的区别。
（一）虚假恐怖信息和虚假疫情信息
《恐怖信息解释》把虚假恐怖信息解释为，以发生爆炸性威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息。根据这一解释，编造、传播虚假疫情的行为可能构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。而在刑法修正案（九）新增编造、故意传播虚假信息罪之后，如何区别两罪之间的界限呢？在前述通州案例中，刘某发帖自称感染新型冠状病毒后，多次前往人员密集场所，意图传染他人，被以编造、故意传播虚假恐怖信息罪立案。笔者认为，该案件的定性值得商榷。由于刑法新设了编造、故意传播虚假信息罪，并把编造、传播虚假疫情的行为纳入了该罪的构成要件，而且该罪的法定刑轻于编造、故意传播虚假恐怖信息罪，所以刑法修正案（九）实施以后，就应当认为《恐怖信息解释》和《疫情案件解释》的相关条款自动失效。之后，对于编造、传播虚假疫情信息的行为应该以较轻的编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚，而不能再以较重的编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。
（二）虚假疫情信息和虚假疫情相关信息
《意见》在重申了编造、故意传播虚假信息罪的适用条件之外，还对寻衅滋事罪的适用进行了解释：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第四项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”那么，需要解决的问题是，构成寻衅滋事罪中的“虚假信息”与编造、故意传播虚假信息罪中的“虚假信息”是什么关系呢？首先可以明确的是，寻衅滋事罪中的虚假信息不能是关于疫情本身的谣言。如果编造、传播的是无中生有的传染病信息，或者是传染病的传染性强弱、传染途径信息，或者是感染人数、死伤人数信息等，那么应该以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚，因为这些信息属于疫情本身的信息。但如果编造、传播的是与疫情相关的信息，则无法构成编造、故意传播虚假信息罪，其中严重扰乱公共秩序的，可以以寻衅滋事罪定罪处罚。例如，江苏省南京市公安局官方微博“@平安南京”2020年1月26日通报，孙某（男，27岁）编造“南京自1月27日0时起交通停运、全面封城”等谣言，并发布在多个网络群组中，被快速转发扩散，造成恶劣社会影响。26日当晚，孙某因涉嫌寻衅滋事罪被公安机关依法刑事拘留。无独有偶，2020年1月26日田某（男，31岁）在网上传播太原将实施交通管制的谣言，造成恶劣社会影响。田某因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留。再如，编造、传播双黄连口服液能够治疗新冠肺炎也属于与疫情相关的信息，虽不会构成编造、故意传播虚假信息罪，但如果造成人们抢购药品，扰乱公共秩序的，可以以寻衅滋事罪定罪处罚。
四、兜底条款的限制适用
自2013年《网络诽谤解释》发布以来，寻衅滋事罪逐渐成为规制网络谣言的兜底罪名并且具有很高的适用率。有学者统计认为，在对网络谣言的法律规制手段中，行政手段占了73%，刑事手段只占27%，而在刑事手段中，寻衅滋事罪的适用率高达40.7%。[13]
刑法理论界对于用寻衅滋事罪来规制网络谣言的做法多持批判的态度。一种观点是从罪刑法定原则的角度对上述司法解释和司法实践进行讨论。有的学者认为，不能将刑法条文中的“在公共场所”扩大解释为包括“在信息网络上”，我国刑法中的“公共场所”只能是物理空间，而不可能是网络空间。例如，刑法规定的“在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰”“在公共场所当众强奸”“在公共场所强制猥亵”“在公共场所聚众斗殴”都只能发生在现实社会，而不可能发生在信息网络±o[14]也有学者认为，网络传谣行为不能等同于刑法条文规定的“起哄闹事”，《网络诽谤解释》实际上是将网络传谣这种刑法没有规定的行为，利用起哄闹事这一中介加以转换，由此实现了司法解释的造法功能。[15]另一种观点是从罪刑均衡原则的角度予以批驳。如有学者认为，在我国的刑法体系中，寻衅滋事罪的基本法定刑和加重法定刑都重于编造、故意传播虚假信息罪。在刑法修正案（九）增设编造、故意传播虚假信息罪之后，就应该认为《网络诽谤等案件解释》第五条第二款的规定自动失效。此后，行为人编造、传播险情、疫情、灾情、警情之外的谣言的行为，不应再以寻衅滋事罪处理。[16]
笔者认为，当前，比较务实的做法是对扩张了的司法解释作限缩适用。《网络诽谤解释》第五条第二款和《意见》都规定在网络上散布谣言，起哄闹事，需要造成“公共秩序”严重混乱才构成寻衅滋事罪。刑法第二百九十三条只规定了“公共场所秩序”和“社会秩序”。而司法解释所采用的“公共秩序”，是一个介于“公共场所秩序”和“社会秩序”之间的概念。因此，对“公共秩序”应该作限制解释，使其仅指现实社会中公众活动的秩序，而不包括网络秩序。具体来说，判断网络谣言是否造成“公共秩序”严重混乱时，需要考虑两个方面的因素：一是看网络谣言是否作为直接原因引发了群体性事件而对现实秩序造成严重影响。二是看网络谣言是否在公众中造成恐慌，打破了正常活动的安宁，对公众的日常活动造成了严重影响。[17]对“公共秩序”作这样的限制解释是有一定的立法依据的。我国刑法只在第二百九十八条规定了公共秩序：“扰乱、冲击或者以其他方法破坏依法举行的集会、游行、示威，造成公共秩序混乱的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”可见，集会、游行、示威的秩序就是典型的公共秩序，当然公共秩序不限于集会、游行、示威的秩序，但公共秩序也只能限于公众现实活动的秩序。因此，前述南京警方对散布“封城”谣言，影响公众生活和出行的行为，以寻衅滋事罪立案追究刑事责任，这一点应该说具有合理性。
[编辑：刘传稿]
【注释】
*东南大学法学院教授、博士生导师，东南大学网络安全法治研究中心研究员，东南大学民事检察研究基地研究员。
[1]本文系作者主持的国家社科基金项目《互联网法治化治理问题研究》（编号：16BFX031）的阶段性研究成果。
[2]参见[美]奥尔波特著：《谣言心理学》，刘水平等译，辽宁教育出版社2003年版，第17-18页。
[3]参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《黄旭、李雁编造虚假恐怖信息案》，载《刑事审判参考》2006年第3期。
[4]参见刘浩、王错：《网络谣言的宪法规制》，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2015年第5期。
[5]刘宪权：《网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善》，载《法学家》2016年第3期。
[6]参见刘艳红：《网络时代言论自由的刑法边界》，载《中国社会科学》2016年第10期。
[7]参见刘艳红：《网络时代言论自由的刑法边界》，载《中国社会科学》2016年第10期。
[8]参见张翔主编：《德国宪法案例选释（第2辑）》，法律出版社2016年版，第95页。
[9]参见于志刚：《全媒体时代与编造、传播虚假信息的制裁思路》，载《法学论坛》2014年第2期。
[10]刘宪权：《网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善》，载《法学家》2016年第3期。
[11]引注同[9]。
[12]引注同[6]。
[13]引注同[5]。
[14]参见欧阳本祺：《论网络时代刑法解释的限度》，载《中国法学》2017年第3期。
[15]参见陈兴良：《寻衅滋事罪的法教义学形象：以起哄闹事为中心展开》，载《中国法学》2015年第3期。
[16]参见张明楷：《言论自由与刑事犯罪》，载《清华法学》2016年第1期。
[17]参见张新宇：《网络谣言的行政规制及其完善》，载《法商研究》2016年第3期。
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