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【202004078】保健食品犯罪的刑法规制
文/全威巍
作者单位：西南政法大学
期刊栏目：观点撷要
司法实践中，对于保健食品犯罪多以生产、销售有毒、有害食品罪进行定罪处罚。笔者以此为切入点，通过实证研究来探讨保健食品犯罪的刑法规制现状，以期对保健食品犯罪治理有所裨益。
一、保健食品犯罪治理的实证考察
准确掌握保健食品犯罪的惩治现状是审视刑事政策与刑事立法科学性与正当性的基础。笔者登录中国裁判文书网收集了1955份涉及生产、销售有毒、有害保健食品的判决书，以判决书所记载的每一名被告人作为测量单位进行数据整理录入，共计2299名被告人构成生产、销售有毒、有害食品罪（以下简称“2299个裁判案例”）。运用统计学软件进行分析，发现保健食品犯罪刑法规制呈现如下问题。
（一）保健食品犯罪规制重心偏离。根据刑法第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪的罪状描述，可以将该罪的行为方式分为两种：一是在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料；二是销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品。2299个裁判案例中，因使用第一种方式构成犯罪的仅6例，因使用第二种方式构成犯罪的高达2293例，占比达到99.7%。正如有学者认为，尽管两种情形中均有“掺”的举动，但第一种情形的重心落在“掺”上，因为有掺的行为才构成犯罪；第二种情形的重心则落在“售”上，因为有售的行为才构成犯罪。实证研究结果表明，对于保健食品犯罪，规制更多的是该罪销售环节的犯罪行为，忽视了对该罪生产环节犯罪行为的打击，保健食品犯罪存在规制重心偏离的问题。
（二）保健食品犯罪打击对象存在偏差。近些年来，食品行业单位犯罪呈上升趋势。但是，2299个裁判案例中，自然人犯罪高达2278例，占总样本的99.1%，单位犯罪仅有21例，占总样本的0.9%，可见，对单位犯罪的打击存在一定漏洞。2299个裁判案例中，自然人犯罪多为个体工商户、外来务工人员等文化程度较低的“散户”，相较于规模较大的企业实施犯罪，“散户”的社会危害性相对有限。然而，对于处于生产端的单位犯罪，刑法并没有及时作出回应，往往等已经生产好的有毒、有害保健食品流入销售领域时，刑法才予以回应，打击力度有所弱化。
（三）保健食品犯罪规制范围过宽。司法实践中，司法机关对保健食品犯罪秉持严厉打击的政策，保健食品犯罪入罪门槛较低，大量“销售次数较少”“销售金额较小”等社会危害性较小的行为受到刑法规制，定罪层面整体呈现出“规制范围过宽”的现状。
二、保健食品犯罪刑法规制的应然转向
（一）提高对保健食品单位犯罪惩罚的确定性。一是转变保健食品犯罪的治理理念。把侧重点放在单位犯罪的源头治理上，重点打击生产环节的犯罪行为。二是建立并完善食药警察制度。食药警察制度建设是打击保健食品犯罪的基础，可以在传统办案方式的基础上提高证据收集、法律适用的准确性与规范性。三是建立健全信息共享机制。加强公安机关与食品药品执法部门之间的信息共享联动，形成监管合力，及时发现保健食品生产、销售单位存在的违法犯罪问题。四是建立保健食品安全追溯体系。确保有毒、有害保健食品来源可查、去向可追，真正将生产至销售环节予以公开化、透明化，从源头上实现治理。
（二）对保健食品自然人犯罪的规制范围适度限缩。应合理限缩保健食品犯罪自然人规制范围。一是完整适用保健食品犯罪刑法总则和分则规范。如前所述，保健食品犯罪规制中，自然人犯罪呈现规制范围过宽的现状。究其根源，主要在于没有真正认清刑法分则关于具体罪名的条文规范和刑法总则的内在关系。就有毒、有害保健食品犯罪的定性而言，刑法第一百四十四条仅是为该罪定性提供了客观方面的要件，并非该罪成立的全部要件，其在该罪定性中的作用发挥，需要由刑法总则进行指导性评价，其中包括分别接受刑法第十三条关于是否属于“情节显著轻微危害不大”的限制性评价、第十七条关于是否符合犯罪主体要求的补充性评价、第二十二条至第二十九条关于是否为故意犯罪的未完成形态和共同犯罪形态的修正性评价。2299个裁判案例暴露出的自然人犯罪“规制范围过宽”的问题，很大程度上就是由于司法实践中将刑法总则分则的规定割裂开来，机械、片面、孤立地适用了刑法分则第一百四十四条的规定。
二是发挥“但书”的出罪功能。刑法第十三条关于犯罪概念的规定，实际上是界分刑事犯罪与行政处罚、民事制裁的基本标准。“但书”的规定对于缓解保健食品自然人犯罪规制范围过宽的现状提供了规范依据。如果说罪刑法定原则通过明确刑法规范，缩小犯罪圈而达到第一层出罪功能的话，“但书”则可以通过一定程度的社会危害性阙如来实现第二层的出罪功能。合理适用“但书”出罪的做法也得到相关司法解释的确认，例如，2014年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。因此，在生产、销售有毒、有害保健食品案件办理中，对销售次数较少、销售未获高额利润以及未遂犯等情节显著轻微，危害不大的情形，可以适用“但书”的规定予以出罪处理。
【注释】
作者单位：西南政法大学
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