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【202003017】传播新冠肺炎病原体行为的定性
文/李立众
作者单位：中国人民大学刑事法律科学研究中心
专题分类：疫情防控
摘要：
对于行为人故意传播新冠肺炎病原体危害公共安全的行为，均应以以危险方法危害公共安全罪论处。行为人过失传播新冠肺炎病原体从而危害公共安全的，无论是否发生实害结果，也不论是否出现法条竞合，均应以妨害传染病防治罪论处。这一方案可以避免按过失以危险方法危害公共安全罪定罪时须有实害结果的要求，还可规避因果关系的证明难题。由于法定刑迥异，故应严格把握传播者的主观心态，既不可为了严惩而将过失拔高为故意，也不可觉得处罚过重而将故意降格评价为过失。
期刊栏目：重大疫情期间刑事犯罪态势与司法应对研究专题
关键词：传播新冠肺炎病原体以危险方法危害公共安全罪妨害传染病防治罪过失以危险方法危害公共安全罪
新型冠状病毒感染肺炎（以下简称“新冠肺炎”）疫情防控是一场没有硝烟但生死攸关的全民战争，不仅要与新型冠状病毒作战，而且要与传播病毒、暴力伤医、妨害公务、造谣传谣、制假售假、哄抬物价、诈骗钱财、失职渎职等犯罪作斗争。在各种妨害疫情防控的犯罪中，传播新冠肺炎病原体的犯罪危害最为严重，因为截至目前没有治疗新冠肺炎的特效药，如果不能控制甚至切断新型冠状病毒在人与人之间的传播，将会使得新冠肺炎疫情防控成为持久战。
就特定的传播新冠肺炎病原体的行为，2020年2月6日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）明确规定构成以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，以妨害传染病防治罪定罪处罚。如何准确把握《意见》的上述规定，对于《意见》没有提及的其他传播新冠肺炎病原体的行为应当如何处理，笔者就此发表一点浅见。
一、传播新冠肺炎病原体的性质
新型冠状病毒具有极强的传染性，以呼吸道飞沫和接触传播为主要传播途径，人群普遍易受感染。感染新型冠状病毒后，病程发展很快，如果发展成危重型，将可能造成多器官衰竭，患者有死亡危险。除可能致人死亡外，还应关注新冠肺炎对患者健康的损害，如治愈患者可能会留有严重的后遗症等。极强的传染性、人群普遍易感、没有对症的特效药，决定了传播新冠肺炎病原体的行为通常具有危害公共安全的属性。即便行为人仅将新冠肺炎病原体传播给一个人，不知情的感染者完全可能将病原体传播给其他人，而其他人又可能将病原体传播给若干人，最终导致无数的人有被感染病毒从而危及健康、生命的危险。由此可见，传播新冠肺炎病原体的行为无疑属于危害公共安全的行为。
普通的放火、决水、爆炸犯罪行为，虽然也危害了不特定多人的生命、健康与重大公私财产的安全，但多数放火、决水、爆炸案件造成的人员死伤与财产损失都是相对有限的。与此不同，传播新冠肺炎病原体的行为能够威胁到全体国民乃至地球所有居民的安全。就财产损失而言，新冠肺炎疫情对中国经济带来的冲击以及由此而产生的损失更是难以想象。可见，传播新冠肺炎病原体的危害远甚于放火、决水、爆炸的危害。因此，故意传播新冠肺炎病原体，足以危害公共安全的，构成以危险方法危害公共安全罪；过失传播新冠肺炎病原体，危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，构成过失以危险方法危害公共安全罪或者妨害传染病防治罪。
二、法律适用中应注意的问题
（一）对《意见》的学理解读
《意见》规定：故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：（1）已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；（2）新冠肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。据此，故意传播新冠肺炎病原体的行为构成以危险方法危害公共安全罪，需要具备下列三个条件：
1.行为人必须具有特定身份，即行为人是已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者，或者是新冠肺炎疑似病人。“已经确诊的新冠肺炎病人”是指医务人员结合流行病学史和临床表现综合分析，行为人的临床症状符合2020年国家卫生健康委员会制定的《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案（试行第五版）》（以下简称《诊疗方案》）中确诊病例的诊断标准，认定其属于新冠肺炎的病人。“病原携带者”是指已经确诊，感染新冠肺炎病原体，虽无临床症状但能排出新冠肺炎病原体的人员。“新型冠状病毒感染肺炎疑似病人”是指行为人的临床症状符合《诊疗方案》中疑似病例的诊断标准，但无法确诊患有新冠肺炎的人员。
行为人是否是新冠肺炎疑似病人，这首先是一个医学判断。即，如果疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，最终被认定为构成以危险方法危害公共安全罪的，必须要有行为人系新冠肺炎疑似病人的医学诊断。这是因为，如果经诊断行为人并非新冠肺炎疑似病人，则即便出现了新型冠状病毒传播的结果，该结果也不是行为人造成的，而是他人造成的，不能要求行为人对此负责。问题是，疑似病人医学诊断的时点是行为时已被诊断，还是包括行为后迅速被诊断的情形。该问题涉及部分情形能否认定为以危险方法危害公共安全罪的问题，如甲客观上符合新冠肺炎疑似病人的诊断标准，其已有发烧、无力等症状，自觉已经大概率感染新型冠状病毒，但甲并未就医，以报复社会为目的进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的，能否认定其构成以危险方法危害公共安全罪？如果认为疑似病人必须在行为时已被诊断为疑似病人，则甲的行为就不能构成以危险方法危害公共安全罪，因为甲在传播新冠肺炎病原体时尚未就医，不存在被诊断问题。但是，这一结论并不合适。第一，身份当然是行为时的身份，不能是事后的身份，但是，行为人是否具有疑似病人的身份，与在实体上行为人是否符合新冠肺炎疑似病人诊断标准有关，与在程序上是否得到医务人员的诊断无关。只要行为人完全符合疑似病人的诊断标准，其进入公共场所或者公共交通工具，就具有传播新冠肺炎病原体的高度危险，足以危害公共安全，在能够证明行为人具有相应的犯罪故意时，就没有理由因行为时并无医学诊断，而否定以危险方法危害公共安全罪的成立。第二，对于疑似病人构成以危险方法危害公共安全罪的情形，《意见》明文要求“造成新型冠状病毒传播”的后果，故对疑似病人的诊断时间作相对宽松的解释，不要求在行为时存在医学诊断，不会造成以危险方法危害公共安全罪认定扩大化的不良后果。当然，为了避免产生争议，对于进入公共场所或者公共交通工具的疑似病人，应当于行为后的第一时间进行医学诊断，以避免案件审理过程中出现行为人行为时就已感染新型冠状病毒，还是有可能事后才感染新型冠状病毒的争议。[1]
2.行为人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗。“拒绝隔离治疗”是指行为人不同意医生、防疫等人员要求其隔离治疗的要求，拒绝在相应场所进行隔离治疗。“隔离期未满擅自脱离隔离治疗”是指正在隔离治疗的行为人，未获得医务人员的许可，在隔离期未满时自行解除现有的隔离治疗的情形，包括离开现有的隔离治疗场所（含暂时离开外出后又返回的情形）、前往条件更好的其他隔离治疗场所等情形。
3.行为人进入公共场所或者公共交通工具。这是行为人传播新冠肺炎病原体从而危害公共安全的关键一步。“公共场所”是供不特定人员使用的场所，除了公园、游乐场、电影院、商场、超市、银行、医院、药店外，还包括楼层公用电梯（楼梯）、小区地下停车场、小区道路等场所。行为人进入这些场所时，不论是否有人在场，不论是步行还是自驾车，均不影响“进入公共场所”的认定。“公共交通工具”包括从事旅客运输的各种公共汽车，各种出租车、火车、船只、飞机等。由于新型冠状病毒可以通过接触传播，感染新型冠状病毒的行为人乘坐小型出租车的，也存在使不特定多人感染新型冠状病毒的危险，故这里的“公共交通工具”包含小型出租车在内。
已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的，即便戴有口罩，也会因其接触门把手、电梯按钮等公共部位等原因，导致不特定多人可能感染新型冠状病毒。既然这种行为足以危害公共安全，故即便没有造成新型冠状病毒传播，只要行为人具有相应的犯罪故意，也能构成以危险方法危害公共安全罪。与此不同，如果行为人是新冠肺炎疑似病人，其未必一定感染新型冠状病毒，能否危害公共安全并不确定，故《意见》要求这类人员拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，进入公共场所或者公共交通工具后，只有实际造成新型冠状病毒传播的，才按以危险方法危害公共安全罪论处。
（二）需要进一步探讨的问题
无疑，传播新冠肺炎病原体的行为方式有很多，如明知自己已经感染病毒的行为人，故意在家中组织聚会，造成多人被感染的，行为人无疑在传播新冠肺炎病原体。《意见》在规定上述两种情形构成以危险方法危害公共安全罪的同时，接着规定“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”这就留下一个极为重要的问题：对于传播新冠肺炎病原体构成以危险方法危害公共安全罪的情形，《意见》是否已经作了全部规定？换言之，《意见》是否意味着只有上述两种传播新冠肺炎病原体的情形才构成以危险方法危害公共安全罪，其他传播新冠肺炎病原体的情形均不构成以危险方法危害公共安全罪，只能以妨害传染病防治罪论处？例如，已经确诊的新冠肺炎病人，由于医院人满为患无法收治，回家以后心理失衡，基于报复社会的动机，多次进入公共场所或者公共交通工具的，或者其在家等待医院收治期间，不断将吐有口水、擦有鼻涕的纸巾扔到楼下的，这明显不满足《意见》中“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗”的要求，此时能否认定行为人构成以危险方法危害公共安全罪？再如，在疫情严重的疫区生活的行为人出现感冒、无力等症状，通过网络查阅资料，发现自己极有可能已经感染新型冠状病毒，觉得自己过不好、别人也不能过好，遂多次进入公共场所，造成他人感染新型冠状病毒的，其是否构成以危险方法危害公共安全罪？若是形式化地解读《意见》，必然认为这些情形不构成以危险方法危害公共安全罪，至多以妨害传染病防治罪论处。
笔者认为，故意传播新冠肺炎病原体意图危害公共安全的一切行为，不限于《意见》所列举的情形，均能构成以危险方法危害公共安全罪。其一，行为是否构成以危险方法危害公共安全罪，取决于其是否符合刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，与司法解释或者规范性文件对此是否有规定无关。只要传播新冠肺炎病原体的行为足以危害公共安全，且行为人对此存在犯罪故意，就完全符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成，没有任何理由可以否定以以危险方法危害公共安全罪论处的成立。基于这一法理，2003年5月14日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”据此，行为人明知自己感染新型冠状病毒后，向多名路人吐口水，或者用口水涂抹电梯按键的，能够构成以危险方法危害公共安全罪。其二，由于技术上的缘故，有时对于某一事项作全部列举是极为困难的，所以，在立法上常出现兜底规定的现象。同理，由于难以全部列举传播新冠肺炎病原体构成以危险方法危害公共安全罪的情形，因此，《意见》只列举了其中比较典型的构成以危险方法危害公共安全罪的两种情形。
总之，不限于《意见》所列举的情形，只要同时具备下列条件，不论表现形式如何，传播新冠肺炎病原体的行为均构成以危险方法危害公共安全罪：（1）行为人必须在客观上感染了新型冠状病毒。唯有如此，才有传播新冠肺炎病原体从而危害公共安全的可能。行为人出现普通感冒，并未感染新型冠状病毒，但其自认为已经感染新型冠状病毒，基于报复社会的心理多次进入公共场所的，其是否构成以危险方法危害公共安全罪的未遂犯？如果重视行为本身的客观危险，认为未遂犯的处罚根据在于行为本身具有侵犯法益的危险，由于行为人并未感染新型冠状病毒，其行为在客观上根本不可能危害他人健康，故对此就不应认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，而是属于不可罚的不能犯。如果重视行为人的主观恶性，认为未遂犯的处罚根据在于行为人具有侵犯法益的危险意思，则在上述案件中，行为人存在危害公共安全的犯罪故意，对其就可作为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯加以处罚。[2]笔者赞成客观的未遂犯论。既然行为人并未感染新型冠状病毒，其行为毫无危害公共安全的客观危险，不能仅因行为人具有犯罪意思，对此就按未遂犯加以处罚。当然，对行为人进行治安处罚，是必要的。（2）行为人必须实施了传播新冠肺炎病原体的行为。传播的方式不限，只要行为具有能够使他人感染新型冠状病毒的属性就可。除进入公共场所或者公共交通工具外，行为人故意在私人场所接见、招待不特定多数人，或从窗户向楼下多次吐痰等，均属于传播新冠肺炎病原体的情形。（3）传播新冠肺炎病原体的行为必须能够危害公共安全。传播新冠肺炎病原体的行为有时未必能够危害公共安全，只有传播行为有使不特定多人感染新型冠状病毒的危险时，才能构成以危险方法危害公共安全罪。在隔离治疗场所，行为人对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新型冠状病毒的，由于该行为发生在特定场所，不会造成新型冠状病毒的进一步扩散，只可能侵犯特定医务人员的健康，故行为人的行为就不具有危害公共安全的属性，对此只能以故意伤害罪定罪处罚。（4）在规范评级上，能够认定行为人具有传播新冠肺炎病原体来危害公共安全的故意。以危险方法危害公共安全罪的法定刑较重，故应从严认定犯罪故意。
三、相关犯罪之间的关系
感染新型冠状病毒的行为人在就诊或防疫检疫等过程中，隐瞒疫情相关接触史、旅居史，逃避接受检疫、强制隔离、隔离治疗，也具有传播新冠肺炎病原体的效果。当这些行为引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，除构成妨害传染病防治罪外，是否存在适用过失以危险方法危害公共安全罪的余地，乃至在能够证明行为人具有犯罪故意时，能否认定行为人构成以危险方法危害公共安全罪？这一问题涉及如何理解妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪的关系问题。
（一）能否构成妨害传染病防治罪问题
在理顺相关犯罪的关系之前，首先需要回答对于上述情形为何能够适用妨害传染病防治罪的问题。在网络上，有人认为这些情形不构成妨害传染病防治罪，理由有三：其一，新冠肺炎属于乙类传染病，不是刑法第三百三十条所规制的甲类传染病，故对上述案件没有适用妨害传染病防治罪的余地；确有追究刑事责任必要的，对此应以过失以危险方法危害公共安全罪论处。其二，在《解释》中，并未提及妨害传染病防治罪。这从侧面证明上述情形不构成妨害传染病防治罪。其三，实务中构成妨害传染病防治罪的刑事判决极少，目前似乎未见类似上述行为构成妨害传染病防治罪的判决。笔者认为，这一看法并不妥当。
首先，对刑法第三百三十条中的“甲类传染病”应作广义解释，既包括甲类传染病本身，也包括按照甲类管理的其他传染病。从事物本质看，既然某一传染病需要采取甲类传染病的预防、控制措施，就意味着其具备甲类传染病的本质，从充分发挥刑法在规制妨害传染病防治中的作用出发，就有必要认为该传染病属于刑法意义上的甲类传染病。虽然根据2020年1月20日国家卫生健康委员会发布的2020年第1号公告（以下简称“第1号公告”），新冠肺炎属于传染病防治法规定的乙类传染病，但公告同时规定对新冠肺炎采取甲类传染病的预防、控制措施。只要对甲类传染病持广义理解，新冠肺炎就属于刑法第三百三十条中的甲类传染病。正是基于这一法理，2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十九条第二款规定，刑法第三百三十条中的甲类传染病是指甲类或者按照甲类管理的传染病，其中，按甲类管理的传染病是指乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病。既然第1号公告规定对新冠肺炎采取甲类传染病的预防、控制措施，据此，就应肯定新冠肺炎属于刑法上的甲类传染病。
其次，《解释》没有提及妨害传染病防治罪，是有特定原因的。“2003年4月原卫生部决定将非典型肺炎列入法定传染病进行管理，但并没有明确该病为甲类传染病或者采取甲类传染病的防控措施。由于刑法规定构成妨害传染病防治罪，要求必须引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，这就导致非典期间一些单位或者个人违反传染病防治法的规定，拒绝执行有关防控措施，引起非典传播或者有传播严重危险的行为，无法按照妨害传染病防治罪定罪处罚。”[3]由此可见，《解释》没有规定相关情形构成妨害传染病防治罪，并不意味着在新冠肺炎疫情期间拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施从而造成新冠肺炎病原体传播的行为，不能构成妨害传染病防治罪。
最后，对于上述行为，实务中认定构成妨害传染病防治罪的判决极为罕见，是由两个原因导致的。一方面，司法机关有按照司法解释办案的倾向。对于过失造成突发传染病或者疑似突发传染病传播的情形，《解释》规定对此以过失以危险方法危害公共安全罪论处，故对相关案件实务上基本均按过失以危险方法危害公共安全罪判决，而没有按妨害传染病防治罪判决。[4]另一方面，自“非典”之后，我国并未发生规模较大的甲类传染病疫情，妨害甲类传染病疫情防控的刑事案件极少，自然就不会出现将相关案件认定为妨害传染病防治罪的判决。归根到底，上述行为是否构成妨害传染病防治罪，是由该行为是否符合妨害传染病防治罪的犯罪构成决定的，与是否存在司法先例无关。
因此，拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，如感染新型冠状病毒的行为人拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，符合刑法第三百三十条的规定，应以妨害传染病防治罪予以处理。
（二）妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪的关系
《解释》第一条第二款规定：“患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”[5]与此不同，《意见》规定：“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”这里出现的问题是，为何对拒绝执行疫情防控措施从而造成新冠肺炎病原体传播的行为以妨害传染病防治罪论处，而不是以过失以危险方法危害公共安全罪论处？这一问题涉及如何理解两个罪名的关系问题。
一般认为，妨害传染病防治罪的保护法益是国家对甲类传染病防治的管理秩序。国家对甲类传染病防治的管理秩序无疑与公共安全有关，妨害传染病防治罪具有危害公共安全罪的属性。如果采取通说，认为妨害传染病防治罪的罪过形式是过失，则其与过失以危险方法危害公共安全罪除了在客观行为上存在不同外，二者的实质区别不大，都是危害公共安全的过失犯，故二者的法定刑完全一致。当然，由于两罪在客观上毕竟存在差别，故有可能出现一个行为只构成过失以危险方法危害公共安全罪，而不构成妨害传染病防治罪，或者出现相反的情形，即行为只构成妨害传染病防治罪，而不构成过失以危险方法危害公共安全罪。前者如行为人过失引起乙类传染病传播，危害公共安全，造成多人死伤的，就只构成过失以危险方法危害公共安全罪，不构成妨害传染病防治罪。后者如行为人的过失行为导致有传播甲类传染病的严重危险，足以危害公共安全，但并未致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，就只构成妨害传染病防治罪，而不构成过失以危险方法危害公共安全罪。
至于感染新型冠状病毒的行为人拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，过失引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，该行为既构成妨害传染病防治罪，也构成过失以危险方法危害公共安全罪。妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪在规定的内容上显然存在交叉之处。[6]在交叉之处，过失以危险方法危害公共安全罪是对通常情形下过失危害公共安全的规定（一般法条），妨害传染病防治罪是对特定情形下即在传染病防治过程中过失危害公共安全的规定（特别法条），认为二者属于法条竞合是较为合适的。对于法条竞合，应以特别法条优于一般法条的原则处理，即对于传染病防治过程中过失传播新冠肺炎病原体从而危害公共安全的情形，只要符合妨害传染病防治罪的犯罪构成，就应以妨害传染病防治罪论处，而不能以过失以危险方法危害公共安全罪论处。正是基于这一原因，《意见》规定，拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照妨害传染病防治罪定罪处罚。
《意见》的处理方案不仅符合法理，还有便于实务操作的优点。如果将过失导致新冠肺炎病原体传播的行为认定为过失以危险方法危害公共安全罪，就不仅要求拒绝执行疫情防控措施的过失行为必须现实地致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失（一旦未发生实害结果，将无法定罪），而且还要求行为与结果之间存在因果关系。然而，在疫情严重的疫区，感染新型冠状病毒的人数极多，在一些因果关系不是特别明显的案件中，要证明是行为人的过失行为致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，而不是其他感染新型冠状病毒的人员造成了该结果，证明难度是极高的。而将上述行为认定为妨害传染病防治罪，即可回避因果关系的证明难题，因为根据刑法的规定，只要行为具有传播新型冠状病毒的严重危险，并不要求出现致人重伤等重大损失的结果，即可构成妨害传染病防治罪。
（三）妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪的关系
与《意见》主张以妨害传染病防治罪论处不同，2020年2月9日广西壮族自治区高级法院、检察院、公安厅、司法厅《关于依法严厉打击涉新型冠状病毒肺炎疫情违法犯罪的通告》（以下简称《通告》）规定：“患有或者疑似患有新型冠状病毒肺炎，隐瞒、谎报病情、旅居史、密切接触人员等信息，或者违反隔离、治疗相关规定，出入公共场所，参与人员聚集活动，故意传播新型冠状病毒或者造成病毒传播危险，危害公共安全的，涉嫌以危险方法危害公共安全罪，最高可判处死刑。”该《通告》与《意见》的规定是否冲突？这一问题取决于如何理解妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪的关系。
通说认为，妨害传染病防治罪是过失犯罪，因为该罪的法定刑较轻，如果行为人主观上具有传播甲类传染病的故意，并引起甲类传染病传播的，最高只能处七年有期徒刑，罪刑明显失衡；过失犯罪的最高刑通常为七年有期徒刑，将本罪理解为过失犯，就能理顺妨害传染病防治罪的罪刑关系。[7]每一个过失犯，都存在与之对应的故意犯。如果妨害传染病防治罪是过失犯，则与之对应的故意犯就是以危险方法危害公共安全罪。妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪就是具有对应关系的过失犯与故意犯的关系。据此，行为人拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施，主观上具有危害公共安全故意的，构成以危险方法危害公共安全罪；只有行为人确实出于过失的，才以妨害传染病防治罪论处。
当然，对于妨害传染病防治罪的罪过形式，学界还有其他看法。如有人认为，妨害传染病防治罪主观罪过应为故意，因为从实行行为来看，多半是明知故犯，说行为人在行为时对自己可能引起的后果没有认识，是难以想象的；妨害传染病防治罪的实行行为，如“不消毒处理”或者“拒绝供应”都是拒不履行作为义务的不作为行为，而以危险方法危害公共安全罪的实行行为通常是作为，二者之间存在结构上的差异，不能同等对待，故妨害传染病防治罪的处罚较轻。[8]如果采纳这一见解，认为妨害传染病防治罪的罪过形式是故意，则行为人拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施，主观上具有传播新型冠状病毒危害公共安全的故意，并引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，行为人的行为既符合妨害传染病防治罪的犯罪构成，又符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成。此时，以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪不再具有对应关系，而是一种竞合关系。如果认为二者是想象竞合，按从一重罪处断原则，对此应按以危险方法危害公共安全罪论处；如果认为二者是法条竞合，则在罪刑不均衡时按照重罪法条优于轻罪法条的处理原则，对此同样应按以危险方法危害公共安全罪论处。
由此看来，无论认为妨害传染病防治罪的罪过形式是过失还是故意，感染新型冠状病毒的行为人拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，只要能够证明其主观上有传播新型冠状病毒危害公共安全的故意，就应按以危险方法危害公共安全罪论处。在此意义上，广西《通告》的规定是合理的。但是，这并不意味着《意见》的规定是错误的。《意见》之所以主张拒绝执行防控措施造成新冠肺炎病原体传播的行为构成妨害传染病防治罪，是建立在行为人主观上只有危害公共安全的过失这一基础之上的。因此，广西《通告》的规定与《意见》的规定并不冲突。换言之，如果行为人不是出于过失，而是具有危害公共安全的故意时，就不应再机械地适用《意见》的规定，对行为人应按以危险方法危害公共安全罪论处。
四、主观心态的判断
以危险方法危害公共安全罪的最高刑为死刑，而过失以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪的最高刑只有七年有期徒刑。因此，对于客观上传播新冠肺炎病原体的行为，应当严格把握行为人的主观心态，不能因为被感染新型冠状病毒的人数众多，便将过失拔高为故意；同样，在行为人主观上确有故意时，不能因为觉得处罚过重，便将故意降格评价为过失。仅在行为人主观上确有危害公共安全的故意时，其传播新型肺炎病原体的行为才构成以危险方法危害公共安全罪；行为人确实出于过失，符合刑法第三百三十条的规定的，应以妨害传染病防治罪论处，若不符合刑法第三百三十条的规定，但危害了公共安全的，则可按过失以危险方法危害公共安全罪论处。
行为人是否具有危害公共安全的故意，与行为人是否认识到自己已经感染或者可能感染了新型冠状病毒，是否认识到自己的行为可能使不特定多人感染新型冠状病毒，是否希望或者放任该结果的发生密切相关。至于行为人的动机如何，是心存侥幸、怕被歧视还是担心影响前途，均不影响犯罪故意的认定。
行为人是否具有危害公共安全的故意，与行为人是否已被确诊为新冠肺炎病人、病原携带者无关。犯罪故意是行为时行为人的主观心理态度，是否确诊并不必然使得行为人无法认识到自己已经感染或者可能感染新型冠状病毒，也不影响行为人希望或者放任危害公共安全结果的发生。是否确诊，仅是影响行为人具有犯罪故意的证明难易度而已。如果行为人已被确诊为新冠肺炎病人、病原携带者，则可更为容易地根据其行为判断其是否具有危害公共安全的故意。因此，行为人在疫情严重的新冠肺炎疫区生活，已有感冒、发烧症状，认识到自己极有可能已经感染新型冠状病毒，为宣泄不平，故意进入棋牌室，使多名牌友感染新型冠状病毒的，尽管行为时并未确诊，但也能认定行为人具有危害公共安全的故意，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。
行为人是否具有危害公共安全的故意，需要注意时间节点问题。虽然早在2020年1月20之前，已有武汉地区有人因未知病毒肺炎而死亡的新闻报道，但直到1月20日，国家卫生健康委员会在发布新型冠状病毒疫情防控情况时称“仍可防可控”，湖北省相关部门仍坚持认为新型冠状病毒“不会人传人”。直到20号晚上，中国工程院院士钟南山接受新闻采访时，才明确表示新型冠状病毒“肯定有人传人”。因此，对于发生在1月20日之前传播新冠肺炎病原体的行为，除非有过硬的证据，否则，认定行为人具有危害公共安全的故意或者过失，难度极大，因为根据当时的舆论导向，人们很难认识到新冠肺炎疫情如此严重。直到1月23日凌晨2点，武汉市宣布“封城”，全国人民才真正认识到新冠肺炎疫情的严重性。各省新冠肺炎疫情不同，导致各省宣布启动突发公共卫生事件一级响应的时间不同。应以各省宣布启动突发公共卫生事件一级响应的时间为节点，对于此前传播新冠肺炎病原体的行为，认定行为人具有危害公共安全的故意、过失，证据规格的要求更高；而对于此后的行为，只要行为本身在客观上具有使不特定多人感染新型冠状病毒的高度危险，即可推定行为人具有危害公共安全的故意；在无法认定行为人具有故意时，也可较为容易地认定行为人具有危害公共安全的过失。
行为人是否具有危害公共安全的故意，还应注意故意与过失的区分问题。如何区分间接故意与过于自信的过失，存在各种学说。通说主张从意志因素出发，如果危害结果的发生违背行为人的意志，就属于过于自信的过失，反之则属于间接故意。实务中也是依据通说区分故意与过失的。如对于致人死亡的案件，如果死亡结果的发生违背行为人主观意愿的，属于过失致人死亡；如果死亡结果的发生不违背行为人主观意愿的，就属于故意杀人。行为人对死亡结果究竟持何种心理态度，应当根据案发时的现场情况，结合行为人感知能力及当时状况，判断当时是否确实存在可能避免死亡结果发生的主客观条件；这种客观条件的存在是否明显，是判断行为人对避免死亡结果发生的主客观条件是否过于自信的重要依据。[9]在办理传播新冠肺炎病原体的案件时，也可采用这一思路来把握行为人的罪过形式。正是在通说的脉络之下，2020年2月11日江苏省高级法院《关于妨害新型冠状病毒肺炎疫情防控相关刑事案件的审理指南》规定：“对行为人主观故意的认定，应当根据行为人对自身携带传染病病原体的认知程度，行为传播传染病病原体的危险程度以及有无采取必要的防护措施等综合判断。”在区分故意与过失时，该规定值得参考。即行为人客观上是否采取了一定的足以避免他人感染病毒的相应措施，是判断行为人具有犯罪故意还是犯罪过失的关键。
[编辑：常锋]
【注释】
*中国人民大学刑事法律科学研究中心副教授。
[1]如果坚持认为确诊病人、疑似病人是医学用语，刑法学不能随意解释，只有经过医务人员诊断的人员才是疑似病人，则对尚未诊断的人员拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的行为，充其量不能直接适用《意见》认定其构成以危险方法危害公共安全罪论处，但在能够认定犯罪故意的前提下，其行为符合刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，故也应依据刑法规定认定其构成以危险方法危害公共安全罪。
[2]参见张明楷著：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第265-266页。
[3]参见李文峰：《准确适用妨害传染病防治罪依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪》，载《检察日报》2020年2月12日第3版。
[4]其实，实务中也有零星的认定行为人构成妨害传染病防治罪的判决。笔者在“法信”数据库，找到了一则发生于2003年“非典”期间的王华妨害传染病防治案判决。法院认为，被告人王华违反政府关于预防、控制“非典”的规定，明知他人有被感染的可能，反而在社会上逗留，造成“非典”疫情传播，情节特别严重，其行为构成妨害传染病防治罪。
[5]如前文所述，2003年4月原卫生部决定并未明确非典型肺炎属于何类传染病，导致对相关案件无法适用妨害传染病防治罪，故《解释》对于患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，危害公共安全的行为，只能认定为过失以危险方法危害公共安全罪。
[6]参见刘宪权：《涉“非典”犯罪行为定性的刑法分析》，载《检察风云》2003年第10期，第49页。
[7]参见吴光侠：《妨害传染病防治罪司法认定探析》，载《山东审判》2004年第1期；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第九版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第573页。
[8]参见黎宏著：《刑法学各论》（第二版），法律出版社2016年版，第433页。
[9]参见刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成⑤》（刑事卷），人民法院出版社2010年版，第519页。
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