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【202002041】子公司擅用母公司注册商标的行为如何适用法律
文/廖天虎；张傲冬；秦建军
作者单位：西南科技大学法学院江苏省南通市人民检察院法律政策研究室江苏省海安市人民检察院
专题分类：知识产权
期刊栏目：疑案精解
编者按 侵犯商标权犯罪在知识产权犯罪中占据很大比例，对权利人的利益造成了严重损害。近年来，各级检察机关充分发挥法律监督职能，及时纠正假冒商标侵权领域的有案不移、有案不立、以罚代刑等问题，取得显著成效。但在打击侵犯商标权犯罪实践中，仍存在商标权刑法保护边界不明、行为人主观心理判断标准不清、犯罪数额认定不统一等问题。这些问题的解决，对于细化证据标准、加大打击知识产权犯罪力度、保障创新创业意义重大。鉴于此，本刊遴选江苏省海安市检察院办理的一起案件，邀请专家与实务界人士，就侵犯注册商标权犯罪中的法律适用问题进行研讨。
■主持人：庄永廉（《人民检察》副主编、编辑部主任）
■点评专家：李晓明（苏州大学王健法学院教授、博士生导师）
■特邀嘉宾：廖天虎（西南科技大学法学院教授）
张傲冬（江苏省南通市人民检察院法律政策研究室主任）
秦建军（江苏省海安市人民检察院副检察长）
■文稿统筹：杨赞（《人民检察》编辑）
案情简介
凌某系江苏比利美英伟营养饲料有限公司（法定代表人为李某，以下简称“江苏比利公司”）总经理。2011年1月至2014年8月间，凌某在未经授权情况下，私自以江苏比利公司名义，向他人订购印有深圳比利美英伟营养饲料有限公司（系江苏比利公司的母公司，以下简称“深圳比利公司”“）律动源”注册商标的包装袋10068条，并指示公司员工使用该种包装袋灌装江苏比利公司自行生产的猪饲料，对外销售106吨。对外销售的合同价为12000元/吨，实际结算的平均价格是6750元/吨，因产品质量不达标，买方退货1807包。买方按照合同价将货款打给江苏比利公司，江苏比利公司将差价部分作为给买方采购人员的回扣，以及用于抵扣之前所欠的其他货款。该案办理中，凌某辩称自己对“律动源”系母公司注册商标的事实并不知情。理由是，母公司生产的猪饲料多达数十种，其作为子公司工作人员，对于母公司有哪些注册商标没有义务完全知晓，其认为“律动源”只是一种产品名称。经查，深圳比利公司多年来坚持与子公司签订商标使用许可合同，并出具产品授权书。
分歧意见
关于母子公司之间发生的侵犯注册商标行为的责任认定。第一种意见认为，深圳比利公司和江苏比利公司系母子公司，母子公司系从属关系，二者的根本利益是一致的，故该案实际上属于经济纠纷，无需追究刑事责任。第二种意见认为，母子公司是彼此独立平等的法人主体，二者之间发生的侵犯注册商标行为不影响定罪量刑。
关于凌某的主观心理。第一种意见认为，案件办理中凌某的抗辩事由足以形成“合理怀疑”，说明其主观上并非“明知”。第二种意见认为，凌某是否明知涉案“律动源”为注册商标，不能轻信其口供，而应综合全案证据判断。
关于凌某涉案犯罪数额的认定。第一种意见认为，凌某的犯罪数额应当按实际结算价6750元/吨来认定，买方退货部分的货值应当从犯罪数额中剔除。第二种意见认为，犯罪数额应当按合同价12000元/吨来认定，买方退货部分的货值不能从犯罪数额中剔除。
问题一：关于刑事责任认定
主持人：母子公司作为现代公司制度的一种普遍形式，对扩大公司经营规模，促进资本扩张作用明显，但在二者法律关系认定上，特别是能否阻却犯罪成立上，办案实践中存有争议。从母子公司法律关系角度考虑，您认为要认定子公司涉嫌犯罪，需要具备哪些要素？该案中，对于江苏比利公司私自使用母公司深圳比利公司注册商标的行为定性上存在不同意见，您认为应否追究凌某及江苏比利公司的刑事责任？
廖天虎：根据公司法第十四条的规定，母子公司属于不同的法人主体，应各自承担其相应的法律责任。事实上，母公司选择组建成立子公司，除了有助于实现扩展其业务的目标外，还在于充分利用子公司在法律上具有独立人格和能独立承担法律责任这一特质，以便降低母公司进行商业投资的风险。从母子公司两者的法律关系来看，子公司对母公司是具有从属性的，子公司通常要执行母公司的指示，以使其业务活动符合母公司的要求和集团公司的利益。
该案中，江苏比利公司违反深圳比利公司的许可，生产、销售“律动源”牌猪饲料，其目的是为增加江苏比利公司销售量，属于侵犯注册商标的行为，且数额巨大，情节特别严重，应当追究凌某及江苏比利公司的刑事责任。
张傲冬：判断一行为在刑法上是否构成犯罪，首先应对法益侵害后果和行为予以判断。个人认为，发生在母子公司之间的犯罪行为，仍需按照罪刑法定原则，根据刑法的规定进行判断。首先，母子公司关系既关联控制、又平等独立，母子公司只要没有发生财产、人员、业务混同导致人格否认情况，子公司都是独立的企业法人，其与母公司法律地位是平等的，各自依法享有民事权利，承担民事责任。其次，实际经营中，道德风险、个体利益驱动等多种原因可能导致母子公司利益不完全一致。一些缺乏竞争力的子公司，成为依赖母公司输送资源的“黑洞”，而一些拥有优势资源的子公司，片面抓住“自主权”“独立法人财产权”，抵制母公司行使财产权利及对其的持续监管。
该案中，江苏比利公司私自使用母公司深圳比利公司注册商标，灌装江苏比利公司自行生产的猪饲料，因为产品质量达不到“律动源”注册商标的商品要求，破坏了深圳比利公司商品声誉和市场诚信原则，也欺骗了购买者。可见，行为人具有自身获利的驱动，损害了母公司的合法利益，在假冒注册商标违法经营数额达到情节严重程度的情况下，可以考虑追究其刑事责任。
秦建军：母子公司是彼此独立平等的法人主体。首先，母公司和子公司各自享有独立的法人人格。具体体现在：一是组织机构的独立性，母子公司都具有自己的营业机构，互不隶属，各自营业；二是母子公司的财产具有独立性，母子公司各负盈亏，以自身所有财产对外承担民事法律责任；三是母子公司的地位具有平等性，彼此不具有替代性。其次，母公司具有控制性，子公司具有从属性，子公司在其生产经营决策、资金调度、人事安排等许多重要事项上，都会受到母公司的控制。母子公司关系不能成为子公司构成假冒注册商标罪的阻却条件。再次，从法益角度分析，假冒注册商标行为所侵犯的不仅仅是商标所有人的商标权，同时也破坏了市场经济秩序，侵犯了消费者的合法权益，其危害超出了母子公司内部事务的范畴，具有刑事惩罚的必要性。
该案中，江苏比利公司在未经深圳比利公司授权的情况下，擅自在包装袋上使用母公司的注册商标“律动源”，用于生产假冒的“律动源”牌猪饲料，属于侵犯注册商标的犯罪行为，应当依法追究其刑事责任。
问题二：关于“许可”“使用”的界定
主持人：行为人是否具有商标所有人的“授权许可”、是否“合法使用”等情况，是认定假冒注册商标罪的前置性条件。您认为刑法意义上的商标许可包括哪些情形？结合商标特征，如何判断行为人是否属于合法使用？该案中，江苏比利公司在其出售的商品上使用母公司深圳比利公司的商标应如何认定？能否划为“合法使用”的范畴？
廖天虎：假冒注册商标罪属于行政犯罪，在认定犯罪时，应当将前置性法律作为违法性判断标准，刑法中的相应规定是判处刑罚的依据。在我国，认定假冒注册商标罪的前置性法律是商标法。按照商标法第四十三条的规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，同样地，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。
该案中，深圳比利公司多年来坚持与其子公司签订商标使用许可合同，并出具产品授权书，但深圳比利公司并未授权江苏比利公司使用“律动源”注册商标，因此江苏比利公司的使用不能认定为“合法使用”。
张傲冬：假冒注册商标罪侵害的具体法益是他人的注册商标专用权，属于干扰国家对市场经济的管理活动，破坏了正常的市场经济秩序，使市场参与者的利益以及市场经济秩序遭受严重损害的行为。因此，该罪具备鲜明的法定犯性质。对“商标许可”“合法使用”的认定，应依照商标法的相关规定予以判断。商标许可应以商标管理法律法规的规定为前提。注册商标所有人享有的商标权利包括注册商标专有使用权、禁用权、续展权、许可使用权，其中专有使用权是最基本的权利。商标许可一般包括排他许可、普通许可两种情形。但应注意的是，不管哪种许可，行为人使用都需要得到注册商标所有人授权。
该案中，深圳比利公司在集团公司管理上比较规范，非常注重知识产权保护。多年来，一直坚持与其子公司签订商标使用许可合同，并出具产品授权书。对于被假冒的“律动源”商标系列产品，深圳比利公司作为注册商标所有人，明确只能从总公司进货并销售，并未授权任何一家子公司使用。因而，江苏比利公司的私自使用不能划为“合法使用”范畴。
秦建军：商标的基本功能在于区分商品来源（质量保障功能是该区分功能的延伸），商标保护的首要任务就是确保该基本功能免遭不法利用和妨害，由此形成商标保护的范围。商标法第五十七条第一款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于商标侵权行为。在市场经济交易中，由于很多母子公司经营性质相同甚至同处一个经营产业，在互为竞争对手的情形下，母公司为了垄断自身利益，甚至可能不允许自己下设的子公司与其进行竞争。因此，子公司并不能够当然取得和擅自使用母公司的知识产权，必须以获得母公司的授权为前提，否则即是侵犯民事主体知识产权的违法犯罪行为。商标法第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。因此，在假冒注册商标犯罪案件中，应首先判断注册商标所核定使用的商品类别与被控侵权商品是否属于相同或者类似商品，如果被控侵权商品与注册商标所核定使用的商品不属于相同或者类似商品，则一般不会产生商品来源的误认，不构成商标侵权。
该案中，江苏比利公司将深圳比利公司用于销售猪饲料的注册商标“律动源”，用于自己所生产的猪饲料包装上，系在同一种商品上使用，且两家公司系母子公司关系，容易对消费者造成误导，隐蔽性也更强，这种未经授权的擅自使用行为显然具有扰乱市场经济秩序、侵害消费者合法权益的社会危害性。
问题三：关于主观明知的判断
主持人：办理涉商标类犯罪案件中，在行为人拒不供认的情况下，对其主观故意的认定成为一大难点。通常情况下，行为人主观意图会见之于客观行为，判断行为人的主观故意也要借助于行为人客观方面来推定。按照主客观相统一的原则，您认为此类案件中对于行为人非法占有主观目的的认定应坚持怎样的标准？该案中，如何判断行为人凌某的主观心理状态？
廖天虎：按照我国刑法第二百一十三条规定，假冒注册商标罪的主观方面表现为故意，行为人是否明知，是判断罪与非罪的重要界限。该案中，在案证据可以证明行为人的主观方面是故意。首先，母公司统一下发的通讯宣传手册中影印了“律动源”系母公司注册商标的证书、母公司网站上公示“律动源”系母公司的注册商标、母公司召开的会议上多次强调“律动源”系母公司的注册商标以及行为人在案发后向深圳比利公司某高管发出求助信息，这些足以表明行为人曾被告知或者知晓所销售的商品是假冒注册商标的商品。其次，江苏比利公司对外销售假冒“律动源”注册商标猪饲料的合同价是12000元/吨，买方按照此合同价将货款支付给江苏比利公司。虽然凌某主张其实际结算的平均价格是6750元/吨，但根据案件审理查明的事实可知，江苏比利公司生产的“律动源”牌猪饲料成本价仅为5000多元一吨，该公司在保证一定利润的前提下，将销售合同价与实际结算价的差价部分用于给付买方采购人员回扣及抵扣之前所欠的其他欠款。在整个过程中，江苏比利公司“律动源”牌猪饲料的最终结算价格明显低于市场的正常价格，这也足以表明行为人知道自己所销售的是假冒商品。结合该案相关证据，足以认定行为人对侵犯母公司的注册商标是明知的，属于故意犯罪。事实上，该案再审中，凌某转为确认其知晓“律动源”为注册商标，这也进一步证明其在主观上明知“律动源”为注册商标。
张傲冬：假冒注册商标罪的主观方面是故意，即行为人明知未经注册商标所有人的同意，在同一种商品上使用与注册商标所有人的注册商标相同的商标会侵犯注册商标专用权，仍然追求该结果的发生。对主观故意的判断应按照主客观相统一的原则，不轻信口供，根据案件中获取的有关销售记录、货物来源方面的书证以及采购、销售环节的证人证言综合判断行为人是否“明知”。具体到该案，凌某作为子公司高管，对于母公司关于授权许可方面的规定应当明知，公司通讯宣传手册等书证，行为人购买的具有注册商标标识的外包装袋，在入账时采用虚假名称等有关采购销售环节的证人证言，均能印证其主观上属于“明知”。而母公司考核业绩指标的高薪奖励也印证其主观上有牟利目的。
秦建军：综合该案证据判断，足以认定凌某对侵犯母公司的注册商标是出于“明知”的主观故意。该案中，证明凌某“明知”的证据主要有：其一，深圳比利公司曾于2013年印发200本公司通讯宣传手册至江苏比利公司，该手册中影印了“律动源”系母公司注册商标的证书，凌某对此理应知晓。其二，深圳比利公司曾于2013年12月16日在公司网站上公示“律动源”系母公司的注册商标，凌某对此理应知晓。其三，深圳比利公司总裁李某曾在公司2013年和2014年的年会上，多次强调“律动源”系母公司的注册商标，各子公司无权使用，凌某参加了上述会议，对此理应知晓。其四，凌某在案发后向深圳比利公司高管张某发送的微信聊天内容显示，其为逃避法律制裁，请求张某为其作证，证明深圳比利公司已授权江苏比利公司使用“律动源”商标或者凌某对“律动源”系母公司的注册商标并不知情。
问题四：关于犯罪数额的把握
主持人：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，从犯罪数额的角度对侵犯知识产权罪的“情节严重”予以明确。您认为对于假冒注册商标罪的非法经营数额、损失数额、违法所得数额与销售金额等不同类型的犯罪数额认定应如何把握？该案中，江苏比利公司涉案商品单价应按照哪种标准确定？买方退货的数量是否应计入犯罪数额？
廖天虎：结合《解释》对刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪“情节严重”“情节特别严重”的细化规定，一般认为，“非法经营数额”是指行为人在实施相关侵犯知识产权犯罪中所涉及的侵权产品的总数额。“销售金额”是指行为人销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入，认定“销售金额”的前提条件是仅存在于已经销售的假冒注册商标的商品中，这里“所得”是指行为人销售假冒注册商标的商品后实际所获得的违法收入；而“应得”是指行为人销售假冒注册商标的商品后还未实际收到的货款。关于侵犯知识产权类案件中“违法所得数额”的认定，理论界和实务界存有争议，有时甚至直接将违法所得数额与销售金额等同，目前理论界通常认为，所谓“违法所得数额”实际上就是非法获利数额。根据《解释》规定，在认定侵犯知识产权犯罪中，无论是非法经营数额，还是违法所得数额，都属于选择数额，只要达到其中一种数额标准即可构成犯罪。因此，即使在某些案件中行为人获利很少乃至没有获利，但仍可以按照非法经营数额认定犯罪。
该案中，按照江苏比利公司分别与购货方签订的供货合同来看，双方确定的“律动源”牌猪饲料的价格是12000元/吨，且发货单的实际标价也是12000元/吨，那么货款未收回或客户退货的情形是否影响犯罪数额的认定？实际上，这种情形并不会影响犯罪数额的认定。根据《解释》的规定，已销售的侵权产品价值按照实际销售的价格计算。该案中的实际销售价格就是12000元/吨，应当以此单价作为犯罪数额计算标准。同时，该案由于是假冒注册商标犯罪既遂，因此买方退货的数量不应从认定的犯罪数额中扣减。
张傲冬：侵犯知识产权罪为情节犯或数额犯，行为人的犯罪数额决定行为人是否构成犯罪以及罪行轻重，而犯罪数额的准确确定取决于计算方式的科学性。实践中，犯罪数额的认定往往成为争议焦点。同时，民事侵权赔偿额的确定与刑事犯罪数额计算与认定还不相同。民事赔偿额是以被侵权人遭受的经济损失为判断基准，但刑事犯罪的定罪量刑依据为，“非法经营数额”以销售侵权产品的价值计算，而已销售的侵权产品价值则应按照实际销售的价格计算。一般情况下，该类案件办理难点在未销售商品的价值计算，该数额涉及标价、实际销售平均价格和市场中间价格等多种计算方法。但该案不存在此种情况，因为该案所涉商品均已销售。对于已销售的侵权商品，“非法经营数额”按照实际销售的价格计算。但该案亦有其争议，争议在于合同价与实际结算价不一致，并且还有退货的情况存在。
该案中，有明确的合同、销售单据、发货单、提货单等书证以及证人证言证实，买方是按照合同价即12000元/吨将货款支付给江苏比利公司。买卖双方签订合同，卖方交付货物，销售行为已经既遂。至于江苏比利公司在收到货款后，用其中的部分款项支付买方采购人员回扣，应当是公司的经营策略和行为，不影响假冒注册商标的商品销售金额的认定。对于买方部分退货，主要属于涉案产品质量问题，不应当影响侵犯注册商标罪犯罪数额的认定。从发生退货情况看，恰恰说明该案假冒注册商标的商品质量与深圳比利公司所生产的真实产品有较大差距，正是该假冒行为具有社会危害性的表现之一。
秦建军：我国刑法对不同的侵犯知识产权犯罪规定了不同的数额标准，对于销售假冒注册商标的商品罪以销售金额作为标准。《解释》规定，“销售金额”指的是行为人销售侵权商品后所得和应得的全部违法收入。另外，该《解释》对于如何认定数额也作了相关规定：对于已销售的侵权产品价值，按照实际销售价格计算；对于制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。个人认为，该案中销售假冒注册商标的商品的金额，应当按12000元/吨来计算，且买方退货的数量也应计入犯罪数额。
该案中，江苏比利公司对外销售假冒“律动源”注册商标猪饲料的合同价是12000元/吨，实际结算的平均价格是6750元/吨。根据《解释》的规定，该案貌似应当以6750元/吨来确定犯罪数额。然而，该案还有一点需要特别注意，即江苏比利公司在获得买方按照合同价支付的货款后，将合同价与实际结算价的差价部分，用于支付买方采购人员回扣和抵扣之前所欠的其他货款。因此，差价部分也属于江苏比利公司销售假冒“律动源”注册商标猪饲料所获得的非法利益，且该差价是江苏比利公司获得全部货款后的事后处置行为，该行为无法影响之前的犯罪数额的认定。此外，买方退回的1807包假冒“律动源”注册商标猪饲料的货值，不应当从犯罪数额中剔除。理由是：行为人销售假冒注册商标的商品，在签订销售合同并将货物发送至买方后，即构成犯罪既遂，并应当在此基础上计算犯罪金额。至于该产品的货款是否全部回笼，是否存在退货情形，均不影响犯罪金额。
问题五：关于罪数认定
主持人：随着市场经济的不断发展，侵犯注册商标权犯罪越来越复杂。不管司法实务界还是理论界，对于侵犯注册商标权犯罪之间的罪数关系有颇多争议，焦点往往集中在牵连犯与吸收犯、想象竞合犯与数罪并罚之间。您对此如何看待？该案中，凌某先是擅自使用母公司深圳比利公司的注册商标，而后销售附有深圳比利公司注册商标的涉案商品，本质上是侵权商标的“假冒行为”，还是侵权商品的“销售行为”？抑或是构成数罪？
廖天虎：行为人在实施假冒注册商标犯罪或者销售假冒注册商标的商品等犯罪活动过程中，由于都是围绕商品的生产、储存、运输和销售等环节展开，往往同时触犯我国刑法规定的生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪等罪名，按照刑法理论，对于罪名竞合的处理，一般适用“从一重处罚”的原则。该案中，江苏比利公司和凌某既实施了假冒注册商标的行为，又实施了销售假冒注册商标的商品行为，这里就会涉及是否需要并罚的问题？根据《解释》规定，实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。因此，凌某先是擅自使用母公司深圳比利公司的注册商标，而后销售附有深圳比利公司“律动源”注册商标的涉案商品，应当仅以假冒注册商标罪定罪处罚。之所以这样规定，是由于行为人实施假冒注册商标的犯罪行为后又销售该假冒注册商标的商品，从刑法理论上讲属于牵连犯，一般应按照“从一重处断”的原则，不实行数罪并罚。
张傲冬：个人认为，行为人在同一种商品上使用与注册商标相同的商标后，又将这种商品出售，假冒与销售是基于两个犯意实施的不同危害行为，不符合想象竞合犯的特征，其出售行为应作为不可罚的事后行为看待。因为从实际情况来看，行为人假冒他人注册商标的目的是为了销售自己的商品从而获取不法利益，销售假冒注册商标的商品是假冒注册商标行为的必然后果。假冒注册商标罪的社会危害性以及对他人注册商标专用权的侵犯，也只有通过行为人将假冒注册商标的商品实际销售出去才能够最终展现出来。该案中，行为人实施了假冒注册商标行为，在犯罪既遂后，又实施了依一般社会经验通常会伴随的销售该假冒商品的危害行为，因此，后面的销售行为可以视为不可罚的事后行为。当然，如果行为人销售的并非自己原先假冒注册商标的商品，此时应当数罪并罚。
秦建军：假冒注册商标，又销售该假冒注册商标的商品，成立牵连犯。牵连犯是指行为人实施某一犯罪，而其手段行为或者结果行为又触犯其他罪名的情况。根据刑法规定，对于牵连犯应当择一重罪处罚。该案中，江苏比利公司伪造母公司的注册商标“律动源”，构成假冒注册商标罪，其结果行为是将假冒注册商标用于自己所生产的猪饲料包装上进行销售，又触犯了销售假冒注册商标的商品罪，成立牵连犯，应当择一重罪，即以假冒注册商标罪处罚。
问题六：该案如何处理
主持人：该案中，对凌某的行为应如何定罪量刑？廖天虎：该案中，凌某的行为应认定为假冒注册商标罪。
张傲冬：该案中，凌某私自以江苏比利公司名义，未经“律动源”注册商标所有人深圳比利公司许可，向他人订购印有“律动源”注册商标的包装袋10068条，并指示公司员工使用该种包装袋灌装江苏比利公司自行生产的猪饲料，对外销售106吨，销售金额120余万元，构成假冒注册商标罪，属于“情节特别严重”的情形，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
秦建军：该案系单位犯罪，江苏比利公司构成假冒注册商标罪，犯罪金额应当按12000元/吨来计算。对于该单位犯罪应实行双罚，即对江苏比利公司判处罚金，同时对凌某判处相应的刑罚。
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