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【201922012】区块链领域非法集资犯罪的认定
文/王志祥；融昊
作者单位：北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所北京师范大学刑事法律科学研究院
专题分类：区块链
摘要：
区块链技术是一种去中心化、分布记账式的新型互联网技术，比特币等数字货币基于该技术而产生。利用数字货币进行代币融资，可能属于以区块链名义非法集资的行为。就此种非法集资行为构成的犯罪而言，主要涉及集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等罪名。相关行为是定性为集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪，应根据行为人是否存在非法占有目的和诈骗行为方式的有无等予以区分。
期刊栏目：实务研究
关键词：区块链数字货币代币集资非法集资集资诈骗
近年来，随着区块链技术的发展与大规模普及，其在金融投资领域的应用价值愈发受到大众的青睐。然而，自2017年以来，一系列打着区块链融资名义的非法集资类违法犯罪活动不断浮出水面，比如“光锥LCC”案、“普洱币”案以及“大唐币”案等，均是如此。这些涉及区块链融资的非法集资类案件均具有较大的涉案金额，对当前互联网金融业务发展产生了一定的负面影响。由此，有必要结合区块链技术及其在金融领域的衍生概念，针对当下愈演愈烈的区块链非法集资行为进行司法认定方面的深入分析。
一、区块链及其相关衍生概念的界定
2008年，中本聪[2]在《比特币：一种点对点电子现金系统》中最早提出了区块链的概念，将其定义为按照时间顺序，将数据区块以顺序相连的方式组合成的一种链式数据结构，以密码学方式保证的不可篡改和不可伪造的分布式账本。
基于区块链技术，数字货币应运而生。就数字货币而言，有的国内学者认为，数字货币包含一切数字化、电子化货币形态，[3]从而将其等同于非实物货币；国外学者早年在讨论“digitalmoney”这一概念时，存在将电子支付形式作为其最典型特征和将其区别于法定货币这两种界定方式。笔者认为，在界定数字货币的概念时，应注意以下问题：由于数字货币的发行主体不是主权国家，因此其不属于主权货币（主权国家发行的数字货币非本文中的数字货币的概念）；数字货币在表现形式上虽然与电子货币存在共性，但电子货币不过是主权货币的新兴表现形态，与纸币相对应，所以数字货币也并非数字化货币。为避免概念上的歧义，本文所指的数字货币为数字（加密）货币，其由非官方金融机构通过网络技术制造、发行，以互联网为媒介实现交易功能，价值取决于货币支配使用者的信任。[4]由此可见，从规范意义上讲，以比特币为代表的数字货币并非是一种真正的货币。2013年12月3日，中国人民银行等五部门联合发布的《关于防范比特币风险的通知》（以下简称《风险通知》）将比特币定性为虚拟、不具备和法定货币同等地位的货币，同时禁止我国任何商务企业、金融机构参与到比特币的业务活动中来。这一规定的主要目的是避免不法分子通过比特币进行洗钱等犯罪活动。另外，据数字货币统计网显示，截至2018年5月，数字货币数量已达到1615种，市值达到2196亿元，每24小时交易量达到112亿元。考虑到数字货币巨大的交易总值、交易监管的缺失与被不法分子利用实施犯罪的可能性，研究针对其刑事风险的司法治理问题就显得十分必要。
至于基于区块链技术而产生的数字货币在我国金融领域的应用，主要是通过ICO的方式进行。就ICO来说，其中文通常被翻译为“首次代币发行”或者“虚拟货币公开发售”，指的是一种通过加密数字货币筹措资金的方式，参与人员可从中获得初始加密数字货币，作为其投资回报。因为代币有一定的市场价值，可和通用货币进行兑换，因此需要较大的成本投入。而ICO代币能在不同区块链发售，当前较为常见的代币多为基于比特股、以太坊区块链发行的代币，其提供的服务、价值可在全球范围内进行流通。从本质上来说，ICO代币和IPO（首次公开募股）代币的最大区别在于，前者为加密代币，后者为证券产品。2017年9月4日，中国人民银行等部门发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》规定，就本质而言，代币是一种非法的公开融资行为，涉嫌非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。[5]且关于虚拟货币融资行为，我国司法办案中已经有裁判将其定性为非法吸收公众存款罪。如2017年7月，北京市第二中级法院就“华强币”作出终审判决，对张春某等被告人以非法吸收公众存款罪进行判决。
无论是根据规范梳理得出的结果，还是对于近年来司法实践的总结，以区块链名义在金融领域所从事的违法行为，大多可归结于非法集资的类型。那么，在区块链金融活动中进行非法集资的行为何时构成犯罪，抑或构成何种犯罪？对这些问题，需要回到集资行为的法律属性，结合具体规范进行深入探究。
二、区块链领域非法集资行为罪与非罪的区分
所谓非法集资行为，是以合法集资或融资行为为参照的。由于我国法律对于违法行为与犯罪行为的区分采取二元制立法模式，且基于刑法的谦抑性，非法集资行为不一定都属于犯罪而由刑法规制。那么，在分析以区块链名义非法集资行为的法律性质时，就有必要从区块链金融活动中合法融资行为与非法集资行为的关系，民事或行政非法集资行为与非法集资犯罪的关系等角度予以辨析。
（一）区块链金融活动中合法融资行为与非法集资行为的关系
集资同时也被称为融资，是企业为了自身发展所需，通过相关渠道聚集资金的行为。根据其具体方式，集资可以划分为直接融资、间接融资。直接融资指的是资金需求方直接向资金供给方提出资金需求，并在特定条件下资金供给方满足资金需求方的资金需求。直接融资建立在资金供给方对资金需求方充分信任的基础上。而间接融资指的是在金融中介帮助下进行融资的活动。[6]当前，我国直接融资行为主要指符合我国有关法律规定的民间金融组织、股票发行方发放证券的金融活动。由此，广义上的非法集资行为就是合法融资行为以外的行为。
众所周知，无论是数字货币，还是它的发行融资方式ICO，抑或是其技术基础——区块链，本质上都属于互联网技术运用所带来的高科技产物。它们在金融领域的应用，亦契合了当下国家鼓励互联网金融发展的大潮流。不可否认，合法的区块链金融活动为社会生活和经济发展带来了诸多积极的影响，其对传统金融领域和金融业态提出了颠覆性挑战，可以打破长期以来金融垄断主义的束缚，倒逼传统金融领域进行体制改革，以适应不断发展的社会经济。就此而言，正常的、符合规范要求的区块链金融活动不仅不应成为刑事司法规制的对象，反而应得到刑法的保护。[7]
（二）区块链活动中民事或行政非法集资行为与非法集资犯罪的关系
一方面，需要强调的是，非法集资行为并非都由刑法直接予以规制，构成民商法或行政法意义上的非法集资行为并不一定构成刑事犯罪。另一方面，刑法对非法集资行为的规制主要通过刑法分则中的4个法条进行规定，这4个条文具体包括第一百六十条（欺诈发行股票、债券罪）、第一百七十六条（非法吸收公众存款罪）、第一百七十九条（擅自发行股票、公司、企业债券罪）和第一百九十二条（集资诈骗罪）。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对集资诈骗、非法吸收公共存款等经济犯罪行为进行了明确规定。
据此可见，非法集资犯罪是典型的以空白罪状的形式在刑法中加以规定的行政犯，其犯罪构成的最终确定有赖于前置性法律规范的相关规定。正如基于法秩序统一理念而衍生出的“二次违法”理论所主张的那样，一种行为是否构成犯罪，首先应判定其行为是否超出我国行政法、民事法的规定。[8]然而，在非法集资犯罪中，就其行为成立犯罪的定性因素而言，除了应符合前置性法规范中的相关规定，还须同时满足《解释》中关于公开性、社会性、利诱性、非法性等特点。同时，除了定性因素，前置法意义上的非法集资行为与非法集资犯罪行为的区别还在于社会危害性或法益侵害程度的不同。质言之，非法集资犯罪的成立还需要具备一定的定量因素，此定量因素主要表现为非法集资行为所吸收的钱款数额。因此，非法集资犯罪是典型的数额犯。
具体到以区块链名义进行非法集资的行为，若认定其构成非法集资犯罪，在定量因素方面一般没有争议。在定性因素方面，则存在广泛的争议。争议的焦点主要在于数字货币的法律性质方面。根据《风险通知》规定，以比特币为代表的数字货币不具有货币的属性，只是一种虚拟商品。基于此，有观点认为，发行代币并交易不过是一种关于虚拟商品的民事交易行为，应归属于合同法中的买卖合同关系，不涉及融资或集资问题，更谈不上非法集资。哪怕将作为交易对象的数字货币在将来可能增值或贬值的不确定性因素考虑进来，交易数字货币也充其量算是平等民商事主体间风险自负的类期货交易，其支付方式并非以现金进行，而是采取“以币易币”的方法，在行为外观上无论如何都无法与发行股票、买卖债券、吸收储蓄或银行借贷等日常融资方式相提并论。但在司法实践中，司法机关判断金融活动中是否存在非法吸收资金或者公共存款的行为，一般会考察金融机构的具体经济行为。例如，2017年8月最高人民法院颁布的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》规定，对在创新名义下，出于扩大非法盈利的目的，隐瞒金融风险、逃避国家金融部门监管、非法套利的金融活动，要求根据其法律关系，明确各方主体权责。对构成金融诈骗的行为，将根据我国法律规定，依法追究行为人的法律责任。代币融资筹集的资金虽然是比特币等虚拟形式的资金，但其本质上仍是筹集了可兑换为法定货币的资金，因此，将代币融资定性为“非法吸收公共资金或存款”的行为，合乎我国法律精神。[9]且就非法集资犯罪的特征来看，以区块链名义非法集资的代币融资行为亦与其相符：
一是就违法性方面来说，现有代币融资项目几乎都没有得到“一行两会”（即中国人民银行、中国银行保险业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会）等有关部门的审批许可，因而其融资行为缺乏有效的监督管理，部分发行方甚至未进行工商注册或备案，一般通过多种虚拟货币交易平台进行货币发售。
二是就公开性或宣传性而言，相当一部分代币融资项目通过其门户网站、微信群、朋友圈等平台进行宣传，甚至通过微信公众号发布融资白皮书，这符合《解释》中关于通过媒体、传单等途径进行社会宣传的规定。
三是就利诱性而言，如果代币融资项目发行方未向投资方承诺不实收益、回报，则未触犯非法集资犯罪。然而实践中，相当一部分发行方虽然未在项目招标书中承诺高收益、高回报，但会私下向投资者作出收益保证等。这种情况也可作为其涉嫌非法集资犯罪的认定标准。
四是就社会性而言，比特币等虚拟货币在融资过程中并没有被限定特定范围，且在进行宣传时体现了向不同对象进行融资的意图。由此可见，前述规范性文件将以区块链名义非法集资行为（非法代币融资行为）在涉及刑事处理时归属于非法集资犯罪的处罚范围，从法律逻辑上来考虑无疑是能够成立的。
三、区块链领域非法集资行为的此罪与彼罪
关于非法集资犯罪涉及的罪名范围，2013年最高人民检察院在处置非法集资部际联席会议上所作的《非法集资类犯罪的罪名及其界限》的报告认为，非法集资犯罪主要涉及非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪和集资诈骗罪等罪名。[10]《解释》第八条第二款规定，“明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处”。这一规定使得有观点据此认为组织、非法传销活动，也应被定性为非法集资犯罪。就组织、领导传销活动罪而言，其最大的特点是推销产品、为有关人员提供服务并承诺其能够从中获利，这和其他几种类型的非法集资犯罪特点有着本质上的区别。虽然大多数非法集资犯罪都有“未经批准”这一基本特点，但非法集资犯罪的本质或者犯罪客体，不是国家对某一经营资格的限制，而是正常的金融资金流转秩序。若其集资行为采取传销的手段，也只是达成集资目的的方式，因此应当根据其行为目的，而不是具体的方式进行定罪。司法实践中，非法集资犯罪确实与传销犯罪存在若干联系，但《解释》中涉及传销内容的规定，不具有改变非法集资犯罪核心处罚范围的功能。据此，笔者认为，以区块链名义非法集资的行为不属于组织、领导传销活动罪的处罚范围，仍应认定为非法集资犯罪。
另外，在讨论以区块链名义非法集资行为是否成立擅自发行股票、公司、企业债券罪时，即使代币融资者以投资者获得企业债权为承诺，与投资主体约定期限与收益，仍无法认定其成立擅自发行股票、公司、企业债券罪，理由在于犯罪对象上的本质差别。股票承载的金融职能要远大于代币。股票作为一种有价证券，与代币具有本质区别，其风险多来自风险投资，而非股票自身，代币与股票的证券性能无法比拟。强行将代币的融资性能解释为发行股票与债券，有类推解释之嫌，且超出当前国民预测可能性，违反刑法的罪刑法定原则。因此，在没有相关司法解释出台的情况下，就代币融资触及非法集资犯罪的罪名而言，笔者认为，择一成立非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪较为妥当。那么，对于构成犯罪的非法代币集资行为，何时适用非法吸收公众存款罪，又何时适用集资诈骗罪，需要在区分两罪界限的基础上，结合具体案情进行辨析。
（一）非法占有目的的认定
相较于非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪最大的特点在于其是法定的目的犯，即以非法占有为目的。刑法规定的占有，指的是有关人员对财物实际进行支配的形态。而非法占有，则是指未经过财产拥有者许可，非法支配他人财物的行为。[11]有观点认为，非法占有目的指的是未通过财产所有者的许可，私自支配、使用他人财物的行为，即非法占有目的包括“排除意思”“利用意思”两部分。前者关注的是规范层面，而后者关注的是经济层面。[12]笔者认同以上观点，刑法关于财物支配的规定和民法关于财物所有权的规定较为相似，也就是所有人对财物有占有、使用、处分以及收益的权利。因此，可对非法占有定义为：行为人主观上有非法占据他人财物的想法。行为人希望通过欺诈、诱导行为，占据他人合法资产，并意图永久使用。[13]
《解释》亦对此作出了相关规定。涉及具有集资诈骗罪中“非法占有目的”的情形往往都集中在无法返还或拒不归还集资款上。因此，对行为人主观上是否具有非法占有目的，司法机关一般根据集资款后续使用的方式来加以认定。就代币发行项目是否涉及集资诈骗的问题而言，需要着重查证其项目是否真实存在、项目是否正常运营、资金流向等多个方面。对于不能证明发行人将集资款确实用于生产经营活动所需的正常合理支出的，则不能将该行为排除于犯罪之外；当出现用于生产经营活动与个人占有混同情形时，应当根据其各自所占比例确定是否纳入刑法处罚的范围。当用于生产经营活动的比例明显高于个人占有情况时，可不作为集资诈骗罪处理。[14]
（二）诈骗行为的认定
按照我国刑法有关规定，集资诈骗罪指的是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。与如何认定非法占有目的相比，如何理解刑法第一百九十二条规定的“诈骗行为”，目前在学界仍是一个争议较大的问题。而关于这个问题的争议性，并非在于“诈骗方法”[15]的内涵，而在于诈骗行为是否属于必要构成要件要素。有观点认为，行为人是否有非法占有集资款的目的，是对集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪进行有效区分的主要要素，诈骗行为的有无不会从实质意义上影响二者的界分。[16]笔者认为并非如此。按照《解释》第四条第一款的规定，“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚”。根据这一规定，在认定行为人的行为是否为集资诈骗罪时，除考虑其存在非法占有的目的，还应考虑其集资过程中是否采用了欺诈手段。具体来讲，从《解释》第八条“是否以投资入股的形式非法吸收资金”，第九条“以委托代理的方式非法吸收资金”，第十条“利用民间经济组织非法吸收资金”等规定来看，行为人不以欺诈手段非法吸收资金的情形是多样的。因此，只从行为人是否以非法占有为目的，吸收社会闲散资金方面判断相关行为是否可认定为非法集资犯罪，并不全面。如果行为人未使用欺诈的手段，而是采取威胁等方式进行集资，也可认定为非法集资犯罪。[17]集资诈骗罪的成立不等于非法吸收公众存款罪与非法占有目的二者的简单叠加，还需要行为人使用虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法。
在以区块链名义非法集资的项目中，最常见的诈骗方法莫过于通过伪造项目欺骗广大投资者。不同于传统的融资途径，目前代币融资项目更多地依赖于融资团队发布投资招募书，说明要解决哪些问题，部分较为专业可靠的项目甚至会提供计算机程序编码。相对于有关从业人员，很多投资者处于信息弱势地位，往往被各种“造富效应”所迷惑，在虚构的类似于“XX应用生态链ICO白皮书”[18]的欺骗下直接导致财物损失。[19]对此，应结合个案案情从行为人主观心理、诈骗行为实施等层面具体分析，进而对以区块链名义非法集资行为予以准确认定。
[编辑：杨赞]
【注释】
*北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长、教授；
**北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学博士研究生。
[1]本文系国家社科基金重大项目《我国刑法修正的理论模型与制度实践研究》（编号：16ZDA061）的阶段性研究成果。
[2]2016年5月2日，来自澳大利亚的企业家CraigStevenWright通过BBC、《经济学人》杂志以及《GQ》杂志对外公开承认自己就是比特币的创始人中本聪。参见陈耕艺：《中本聪和疯狂的比特币》，载《中国信息化》2016第5期。
[3]参见焦瑾璞等：《数字货币与普惠金融发展——理论框架、国际实践与监管体系》，载《金融监管研究》2015第7期。
[4]参见王谦、戢增艳：《网络货币的产生与应对策略研究》，载《经济学家》2015年第9期。
[5]参见吴一波、王冠：《ICO融资模式下非法集资问题研究》，载《行政与法》2018年第3期。
[6]参见彭冰：《非法集资活动规制研究》，载《中国法学》2008年第4期。
[7]参见阴建峰、刘雪丹：《互联网股权众筹的刑法规制问题论纲》，载《法律科学》2018年第1期。
[8]参见王吉春：《“二次违法”理论在网络集资案件中的适用》，载《政法学刊》2017年第6期。
[9]引注同[5]。
[10]参见最高人民检察院：《非法集资类犯罪的罪名及其界限》，载《人民法院报》2013年11月27日第3版。
[11]参见马克昌：《金融诈骗罪若干问题研究》，载《人民检察》2001年第6期。
[12]参见张明楷著：《刑法分则解释原理》（上），中国人民大学出版社2012年版，第437页、第439页。
[13]参见张明楷著：《刑法分则解释原理》（上），中国人民大学出版社2012年版，第437页、第439页。
[14]参见李勤：《非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪区分之问——以“二元双层次”犯罪构成理论为视角》，载《东方法学》2017年第2期。
[15]“诈骗方法”很容易理解，即行为人虚构集资用途、集资单位，利用信息不对称的优势骗取他人财物。
[16]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第567页。
[17]参见陈家林、薛丰民：《非法集资犯罪若干问题研究——以<最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>为切入点》，载《河南财经政法大学学报》2013年第5期。
[18]此类白皮书往往页数寥寥，内容简单粗糙，但是关于收益预测和奖励机制的内容却异常详尽。
[19]引注同[5]。
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