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【201921032】刑事电子证据的审查判断
文/陈贤木；张启飞；虞纯纯
作者单位：浙江省温州市瓯海区人民检察院浙江警察学院法律系
摘要：
在互联网时代，刑事电子证据在网络犯罪中的重要性日益彰显。但在立法、司法实践中对刑事电子证据的定位仍存有差异，电子证据的独有特性给司法工作人员带来挑战。在以审判为中心的刑事诉讼制度改革背景下，为充分发挥刑事电子证据的应有作用，对刑事电子证据的审查判断应符合刑事诉讼法的一般要求，符合现代刑事法治的基本要求，并须从完善刑事电子证据审查运用的配套措施、确立刑事电子证据的认定规则等方面，构建刑事电子证据审查判断规则。
期刊栏目：司法改革探索
关键词：刑事电子证据证明能力证据规则审查判断
“互联网时代，尤其是社交网络、电子商务与移动通信把人类社会带入了一个以‘PB’（1024TB）为单位的结构和非结构数据信息的新时代。”[2]对此，立法及司法机关迅速作出回应。在立法层面，2012年刑事诉讼法第四十八条将“电子数据”增设为新的法定证据种类。在司法层面，2016年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《规定》）。2018年12月，公安部印发《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《规则》），该规则实际上是根据《规定》的相关要求，对公安机关办理刑事案件收集、提取涉案电子数据作出的进一步细化规定。互联网时代，刑事电子证据对于网络犯罪的认定具有举足轻重的地位，成为当之无愧的“证据之王”。在以审判为中心的刑事诉讼制度改革背景下，重新审视刑事电子证据在审查判断中存在的问题，对准确认定、打击网络犯罪具有积极意义。
一、刑事电子证据审查的困境
电子证据[3]是指“以电子形式存储或传输的、用于证明案件事实的数据或信息”，[4]包括电子邮件、手机短信、即时通信、通讯群组、微博、电子签名等。与传统证据的审查、判断方法不同，对刑事电子数据的审查、判断提出了更加严格的要求。电子证据在刑事诉讼中扮演着越来越重要的角色，对电子证据的审查和判断逐渐成为侦查、起诉、审判活动的核心。《规定》对电子数据的收集、提取、审查和判断作出具体规定，必将进一步提高刑事案件的办案质量和效率。但就当前刑事电子证据的审查与判断而言，仍不能适应电子时代网络犯罪的发展趋势，面临新的困境与挑战。
第一，刑事电子证据载体形式给司法审查运用带来挑战。主要表现为三个方面：一是司法工作人员仍用传统证据的载体形式审视电子证据。实践中，部分司法人员要求侦查人员提供书面形式的电子证据，导致对于视频、音频的审查不充分、不完整。如部分语音聊天资料在交谈时未能完整地表述，但通过当事人的语气、语调，联系上下文可推断出语句的含义及内容。若摒弃多媒体的展现方式，单纯审查书面文字，有削足适履之嫌。二是因网络的可复制性及高传播性特征，网络犯罪证据呈现海量性特点，如何从海量证据中提取有效的、关键的信息成为审查的难题。此外，相比书面文字记录，视频证据的审查耗时较长，在视频证据播放时长较长的情况下，在审查时限内一一播放可操作性不强。三是电子证据的展示需要特定的软硬件支持，因侦查、检察、审判机关的计算机软硬件配置不同，会导致电子证据无法顺利展示。
第二，网络犯罪的专业性凸显司法工作人员办案能力不足。网络犯罪具备较高的技术门槛，即使是事实清楚、证据充分的案情并不复杂的网络犯罪案件，也会涉及计算机网络的专业术语。司法人员若不理解其含义，审查时便无从下手。因此，部分司法人员采取折中手段，只要传统证据能够认定罪行，就不对电子证据进行审查，导致定罪量刑出现一定的偏差。此外，审查能力不足还表现在：一是只审查电子证据的内容。电子证据是证据的一种，只有具备客观性、关联性和合法性才可作为证据使用。实践中，司法工作人员大多只审查电子证据的内容，对电子证据的检材来源、检验过程是否合法等不作审查。二是秉持“拿来主义”，对真实性审查的形式单一。对电子证据真实性的认定，只看输出的复印件上有无侦查人员、当事人的签字，而对于电子证据有无被窜改、有无其他电子证据予以印证、取证是否全面等不予关注。
第三，立法的模糊、空白导致审查标准不明确、不统一。刑事诉讼法和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2017年公布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》均对非法证据的认定和排除作了规定。但实践中，瑕疵电子证据的表现形式多样，是否可以修正，不同的承办人有不同的标准。对于未能取得原件的电子证据，复印件可否作为定案的依据？网络的高传播性及可复制性使得复印件与原件的功能一致。又因网络的广袤性，有时难以追查源头证据，若一律不采用复印件有失偏颇。此外，由当事人提供的电子证据，因取证主体、取证过程等不规范，可否作为定案的依据？由于电子证据可在瞬间被损毁、灭失，若一律不采信，均由侦查人员取证可能做不到。若肆意扩大电子数据侦查取证范围，获取侵犯公民个人隐私的证据，是否应作为非法证据排除？上述问题均无明确规定，实践中操作不一，导致司法的稳定性、确定性受损。
第四，电子证据的特殊性导致真假难辨。电子证据同样满足证据的客观性、关联性和合法性，但因电子证据依赖计算机进行输入、存储、传输、输出等，仅凭电子证据本身，难以判断出证据是原件还是复印件及电子证据在传输过程中是否仍与原件保持一致。换言之，即电子证据的真实性难以辨别。虽然《规则》对电子数据的收集、扣押、冻结等作了规定，但仍有未尽之处。如刑事网络警察通过网络巡查、跟踪、“钓鱼执法”获得的电子证据是否具有合法性？在原始数据灭失的情况下，可否由关联的电子证据认定案件事实？电子证据的特殊性导致无法用传统的眼光去审视。
二、确立刑事电子证据证明能力的审查规则
证明能力，是指证据的容许性，亦即作为证据的资格，是某一材料能够用于严格证明的能力或者资格，亦即能够被允许作为证据加以调查并得以采纳。电子证据作为证据的一种，其证明能力的认定也应从客观性、关联性和合法性展开。
第一，确立客观性审查规则。证据的客观性是指证据事实必须是伴随着案件的发生、发展过程而遗留下来的，不以人们的主观意志为转移而存在的事实。证据的客观性表明证据所反映的内容必须是真正发生过的事实，或者将来必然要发生的事实，证据的内容必须是客观的，能够表明案件事实的认定具有可靠性。[5]据此，电子证据的内容必须是可以反映案件客观事实，并且内容是真实的，不能以证据的数字形式而否定其客观真实性。在刑事案件中，证据的客观性属性要求控辩双方向法庭提交的证据应当是原件或原物，因客观原因不能提交原件或原物的，可以提交与原件或原物核对一致的复印件或复制品。[6]对电子证据而言，电子证据的原件是电子证据最早被记录的载体。电子证据是否要符合原件要求，理论界和实务界存有争议。由于电子证据具有易于精确复制、载体容易发生变化、部分载体无法移动等特点，若严格遵守“原件要求”理论作为对电子证据客观性的判断标准，对电子证据的真伪判断只能是对电子证据原件的判断，而不是针对复制件的判断，将会导致大量电子证据缺失客观性要件而无法作为证据使用，不利于发现网络犯罪案件的真相。鉴于电子证据具有可复制性的特征，即使原始数据被毁损，依然可以恢复，或在其他位置找到同样的“副本”。因此，在审查刑事电子证据时，会对证据的“原件要求”理论进行修正，确立“视为原件”规则，将真实可靠的电子证据复制件视为原件，予以采信。
第二，确立关联性审查规则。证据的关联性是指证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。关联性是证据的客观属性之一，证据的关联性以证据的客观性为前提，关联性之中包含了客观性。网络犯罪证据一般不会以“孤证”的形式存在，在进行关联性审查时，应遵循以下规则：一是孤证不能定案规则。换句话说，就是指用于证明案件事实的证据不能是孤证。电子证据的产生、出现、变化都不是孤立的，是由若干元素组成的系统整体，只要在网络上进行操作，会留下历史记录、IP地址等，甚至会在电子设备上留下生物学痕迹。换言之，网络犯罪证据不存在孤证，也不存在单一电子证据定案的情况。最终认定案件事实，往往要结合该电子证据的一些附属信息以及其他证据，通过彼此的相互印证予以综合认定。[7]因此，审查网络犯罪证据与案件是否具有关联性，可通过网络、电子设备的相关痕迹进行审查。二是印证规则。网络是由多台电子设备组合而成的，虽每台电子设备均是独立的存在，但电子设备在相互传输信息的过程中，会在各自的电子设备上留下记录。审查时，可通过对应电子设备的留存信息进行比对、印证。电子数据与待证案件事实的关联性越强，其证明力也越强，被审判人员接受并被采纳的概率越高。
第三，确立合法性审查规则。证据的合法性审查包括实体的合法性和程序的合法性审查，即证据形式合法、内容合法、收集主体合法及必须依照法定程序收集等方面。我国刑事诉讼法已经明确电子数据属于合法的证据形式，电子证据合法性的判断主要是指获取手段的合法性，规范电子证据收集、提取的操作流程。具体到刑事电子证据，也应审查证据是否完整、有无被污染，来源、收集过程是否合法。刑事电子证据的实体合法性可通过检测希哈值等方式进行完整性校验。我国刑事诉讼法规定，未经质证的证据不能作为定案的依据，刑事电子证据的合法性问题同样适用该规则。虽然网络犯罪证据的存在形式与传统犯罪的存在形式不同，但并不妨碍该类电子证据通过多媒体等形式展示、质证。刑事电子证据的程序合法性审查是网络证据合法性审查的难点。因网络犯罪证据的收集场所、收集方式、存储方式与传统犯罪证据存在较大区别，故在审查时应当调整视角，注意以下几个方面的问题：一是收集主体。网络犯罪证据应由具备相关专业知识的侦查人员进行。在由当事人提供的情况下，若原文件仍存在，则可由侦查人员、司法人员审查核实，重新调取。若原文件灭失，可通过技术手段予以恢复，或在计算机、网络等其他位置找到副本及相关相对应的电子数据的情况下，也可予以认定。此外，还可通过“自认”等原则，进行审查核实。二是收集方法。网络犯罪证据具有不稳定性，且依托电子设备存在，稍有不慎，可能导致证据灭失、被污染。收集过程及收集设备均应符合相关标准，保证数据的完整性、客观性。三是存储方式。网络犯罪证据是一种电磁和信号，在提取后需要保存在一定的介质上。若存储设备不安全，如存在病毒等或不妥善保管，被人窜改、删除，一时间难以发现，在审查时，可通过查看现场录音录像，对收集、提取网络犯罪证据的合法性进行审查。对此，《规定》第二十四条对收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查的内容作出了明确规定。
三、完善刑事电子证据审查判断的配套措施
刑事电子证据审查运用中的困境由多种原因构成，既有司法人员相关的专业知识水平有限、人工审查效率低下的问题，也存在数据共享存在障碍的因素。针对存在的问题，宜对症下药，多措并举，多管齐下，借助多方力量，破解刑事电子证据审查运用难题。
第一，完善网络刑事案件专家辅助人制度。专家辅助人是我国2012年刑事诉讼法修订时新引入的一种诉讼参与人。一般认为，专家辅助人制度的建立有利于解决实践中存在的一个案件多头鉴定、重复鉴定、反复鉴定、对鉴定意见盲目依赖等问题，对于实现控辩平等对抗和更好地审查判断鉴定意见、发现案件事实真相，均有十分积极的意义。[8]可见，专家辅助人的作用目前仅限于对鉴定意见提出意见或出具检验报告。鉴于网络犯罪案件的专业性和复杂性，从侦查、审查起诉到法庭审理的每一个阶段，均需有专业知识的人辅助判断。实践中，也不乏司法人员向高等院校、科研机构、互联网公司等部门具有专业知识的人士咨询计算机网络方面的知识，作为认定案件事实的重要参考。但因刑事诉讼法及司法解释对专家辅助人定位不明确，未规定专家可参与庭审前的司法审查，在一定程度上有损当事人的权利。如当事人、辩护人、诉讼代理人不知专家辅助人的身份，无法实施回避的权利；不知专家辅助人的意见，难以提出反驳的意见等。
完善网络刑事案件专家辅助人制度，将专家辅助人的参与引入到司法审查中来，有助于司法人员在案件审查阶段就能更加准确认定案件事实。打造规范化的专家辅助人制度，应从以下几方面着手：一是明确专家辅助人的选任条件。司法是一项严肃的活动，事关法律的权威，在选任专家辅助人时，不仅应考虑其知识水平，还应考虑社会公信力。我国在任命检察官、审判员、人民陪审员时，均设置了任命的条件，专家辅助人也不该成为一种例外。在选任时应考虑年龄、知识水平、学历、无前科劣迹等情况，并设置明确的标准。二是明确专家辅助人的参与程序。首先，应明确提请专家辅助人参与的主体。可参考刑事诉讼法的相关规定，除检察、审判人员外，当事人、辩诉人、诉讼代理人认为必要的，可提请要求专家辅助人参与，以保障当事人的权益。其次，明确专家辅助人参与案件的范围。考虑到司法成本及效率，明确应当由专家辅助人参与审查的情形及可以由专家辅助人参与审查案件的范围。最后，确立专家辅助人的退出机制。三是明确专家辅助人的法律地位。专家辅助人的法律地位意味着专家辅助人的意见的法律性质。若将专家辅助人定义为证人，其可能为诉讼的一方服务。若将专家辅助人的意见与人民陪审员、检察审判人员的意见等同，其意见对案件的定罪量刑将起着举足轻重的作用。根据最高人民法院2012年公布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十七条的规定，专家辅助人作出的检验报告可以作为定罪量刑的参考，为保持法律法规的一致性，对专家辅助人的意见可以质证。四是明确专家辅助人的权利义务。专家辅助人应保持中立，根据自己的专业知识，独立发表意见，不受他人影响。此外，专家辅助人因参与审查而支出的交通费、误工费等应获得补偿。若专家辅助人收受贿赂、恶意歪曲事实，应视情节轻重，承担法律责任。五是明确当事人的救济途径。专家辅助人对案件的走向有一定的作用，故也应适用回避的规定。在专家辅助人参与审查之前，应将其姓名告知当事人、辩护人、诉讼代理人，以便其行使回避的权利。若当事人、辩护人、诉讼代理人对专家辅助人的意见提出异议，应可允许其申请其他专家辅助人参与。当然，应对专家辅助人参与审查的人数进行限制，以免诉讼程序过分拖延。
第二，打造网络刑事案件数据共享平台。2015年7月，国务院发布的《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》指出：推动公共数据资源开放，加快互联网与政府公共服务体系的尝试整合。因网络犯罪证据几乎均可以电子数据形式出现，利用数据平台流转网络犯罪证据，并通过电子化形式进行网上审查，有利于网络犯罪案件的办理，完美契合数据共享平台建设的发展趋势。在搭建数据共享平台时应注意以下几方面的内容：一是加大共享平台对各种格式的播放支持。目前，办案系统的材料多以文本文档为主，网络犯罪案件涉及的数据格式较多，除文本文档外，还包括图片、音频、视频等。部分案件涉及“财神爷”“琥珀”等专业软件，仅用文本文档对证据进行描述，显得过于苍白。实践中，因不同单位的计算机软件配置不同，导致部分电子证据难以播放，数据共享平台使用统一格式，可完美解决该问题。二是制定数据共享规则。原则上，同一案件的不同阶段的承办人应可查看该案件所有节点的证据及相关材料。对于涉及同案犯的案件，原则上可进行数据共享。若有特殊情况，如涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等情况的，经单位负责人批准不予共享外，各单位应制定规范，明确各工作人员查阅、共享数据的范围及权限。三是规范刑事电子证据的存储。网络犯罪证据可能以视频、音频、图片等格式出现，容量较大。在打造数据共享平台时，应考虑这方面的情况，扩大数据平台的储存容量。在刑事电子证据的保存、传输方面应设置严格的程序规范，根据一定的原则建立文件夹及子文件夹，避免证据错乱、混杂。四是预留平台功能便于二次开发。若专家辅助人参与审查证据，在打造数据共享平台时需保留专家辅助人进入的端口。
第三，依托科技提高审查刑事电子证据效率。刑事电子证据具有高科技性、专业性、海量性等特征，在审查中，仅依靠人工力量，难免显得捉襟见肘。实践中，已有多种技术助推侦查机关提高刑事电子证据的收集、提取能力。在审查刑事电子证据时，可借助科技手段提高审查效率。目前，法律及相关司法解释已对提高电子证据的审查效率提供了一些解决方案。一是提高语音资料的审查效率。最高人民法院2017年1月25日颁布的《关于人民法院庭审录音录像的若干规定》第二条第二款规定：“有条件的人民法院可以在法庭安装使用智能语音识别同步转换文字系统。”这为审查刑事电子证据的语音证据、视频中的语音证据提供了思路。智能语音识别系统已在一定范围内投入使用，利用语音识别系统，可迅速浏览视频、音频的内容，大大减少审查时间。在实践中，并非每一份视频证据均为关键证据，对于非关键证据，或简易案件，可通过语音识别系统，缩减审查时间。公安部2018年12月25日第二次修正公布的《公安机关办理行政案件程序规定》第五十五条第三款规定：“实施行政强制措施的全程录音录像，已具备本条第一款第二项、第三项规定的实质要素的，可以替代书面现场笔录，但应当对视听资料的关键内容和相应时间段等作文字说明。”这一规定也对提高视听资料审查效率提供了方案。在实践中，可由侦查人员、司法辅助人员事先审查视频资料，并对关键内容和相应时间段等作文字说明，提高司法审查人员的工作效率。此外，也可由计算机自动抓取关键词，以便有重点地进行审查。二是提高提取有效刑事电子证据的效率。刑事电子证据审查的困难之一在于证据的海量性，如涉及犯罪嫌疑人或被害人人数较多、作案时间长的网络犯罪案件，仅提取的聊天记录就可能长达上百页。在涉及微信、支付宝转账的案件中，账单记录错综复杂，账单冗长，但并非每一笔往来均与犯罪有关。在这些情况下，如何在短时间内提取有效证据，成了一道难题。仅凭单个人或少数几个人的人工劳动进行地毯式审查，不仅耗时长，且难免有遗漏之处，并非长久之计。针对这种情况，司法机关可与互联网公司合作开发更加强大的查找软件，如进行多要素同时查找，匹配账户名、时间点、数额等进行查找，自动匹配犯罪嫌疑人之间、犯罪嫌疑人与被害人之间的往来金额、交易时间、关键聊天记录等，必将缩减审查时间。
[编辑：刘传稿]
【注释】
*浙江省温州市瓯海区人民检察院检察长；
**作者单位：浙江警察学院法律系；
***作者单位：浙江省温州市瓯海区人民检察院。
[1]本文系2018年度最高人民检察院检察理论研究课题《网络犯罪证据的审查与运用》（编号：GJ2018D57）的阶段性研究成果。
[2][英]维克托·迈尔-舍恩伯格、肯尼思·库克耶著《：大数据时代：生活、工作与思维的大变革》，盛杨燕、周涛译，浙江人民出版社2013年版，第1页。
[3]关于“电子证据”和“电子数据”的关系，笔者认为相关数据或信息在尚未进入诉讼程序前，只能称为电子数据，在进入诉讼程序之后，才能称为电子证据。
[4]龙卫球、裴炜：《电子证据概念与审查认定规则的构建研究》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2016年第2期。
[5]参见汤维建：《关于证据属性的若干思考和讨论——以证据的客观性为中心》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》2000年第6期。
[6]参见谢勇：《论电子数据的审查和判断》，载《法律适用》2013年第1期。
[7]参见刘品新：《论电子证据的定案规则》，载《人民检察》2009年第6期。
[8]参见陈光中主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第277页。
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