【201919054】论检察官在刑事诉讼中的主导责任


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【201919054】论检察官在刑事诉讼中的主导责任
文/霍敏

  作者单位:福建省人民检察院
  摘要:
  检察官主导责任贯穿于刑事诉讼始末,尊重并服务于以审判为中心的刑事诉讼制度。当前,大陆检察机关在侦检配合、审前过滤、出庭公诉等方面存在的一些问题,无不根源于检察官自身落实主导责任不到位。台湾地区检察官历经多年探索,积极适应其“司法改革”所致权责调整,不断推进检察官在刑事诉讼中主导作用的发挥,为大陆检察机关提供了有益借鉴。从功能主义的视角来看,充分落实检察官在刑事诉讼中的主导责任,需从优化审前主导之落实、深化捕诉裁量权之运用和强化庭审公诉之能力三个方面着手。
  期刊栏目:大检察官笔谈
  关键词:主导责任比较研究路径构建
  做优刑事检察,是新时代检察机关的一项重大课题。国家监察体制改革、司法体制改革和检察改革多重改革叠加的宏观背景下,刑事检察发展面临新的机遇和挑战。以此为契机,最高人民检察院张军检察长提出了“检察官主导责任”之概念,其不仅是检察官在刑事诉讼中所应尽职责的本质要求,更体现了对检察官在刑事诉讼中精业提质、有所担当的期许。那么,检察官的“主导责任”应如何理解?又应如何有效担负此责?
  一、大陆检察官主导责任概述
  (一)检察官主导责任的内涵
  检察机关的职务犯罪侦查职能转隶之前,检察官是刑事诉讼程序中唯一的全程参与者,职权包涵侦查、审查逮捕、审查起诉、支持公诉、审判监督、刑罚执行监督等。或许由于检察官在刑事诉讼中职权的广泛性,学界和实务界此前都较少阐
  述检察官在刑事诉讼中的作用和任务。直至晚近,检察官在刑事诉讼中的主导责任才被提及。2016年《最高人民检察院工作报告》提出,检察机关要“充分发挥审前主导和过滤作用”。2019年,张军检察长首次提出“检察官主导责任”一词,明确提出“检察官在整个刑事诉讼中的检察环节是承担主导责任的”。检察官主导责任高度概括了检察官在刑事诉讼中所应承担的职责。具体而言,检察官主导责任包括审前主导责任和庭审主导责任两大部分。
  一是审前主导责任。检察官的审前主导责任,主要指检察官应承担裁判入口把关者之责任,通过引导侦查和审前过滤分流,确保提起公诉的案件基本符合审判之要求。检察官作为刑事诉讼程序进展中决定性的过滤器,其审前主导责任之发挥,首先体现在对侦查的法律监督和引导上。侦查质量乃是审查逮捕、审查起诉、审判结果客观性与准确性之基础。不少实证研究表明,侦查中所犯的错误往往具有不可弥补性,再完美的审判制度也挽救不了侦查方向偏差所造成的恶果,错误裁判的最大肇因便是错误侦查。[1]根据刑事诉讼法的规定,刑事案件的侦查由公安机关负责,除法律另有规定外,检察机关不启动侦查程序。检察官虽不为“侦查程序的主人”,但可通过对侦查活动进行监督、提前介入引导侦查等方式,对侦查活动施加必要的影响,提高侦查质量以达到审判的要求。检察官审前主导责任之发挥,还体现在审前的“筛漏”和“分流”功能上。一方面,检察官可以通过起诉裁量权的有效行使,将无足够证据证明犯罪嫌疑人构成犯罪和虽构成犯罪但犯罪情节显著轻微、危害不大的案件先行过滤筛出,使其不再进入审判程序。另一方面,检察官可以通过认罪认罚从宽制度的有效施行,引导犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚和参与程序选择,实现案件的繁简分流,提高诉讼效率。
  二是庭审主导责任。检察官在庭审中的主导责任,主要指检察官应实质参与庭审,承担起指控犯罪之责任,通过高质量的举证、质证、辩论来证明犯罪。有不少观点认为,法官才是庭审中的“主角”,庭审主导责任应由法官承担,这其实是对庭审主导责任的误读。现代刑事诉讼构造呈现为一种“等腰三角形模式”,即控辩双方在庭审中平等对抗,法官则居中听审、裁判。大陆刑事诉讼构造虽有其独特性,但也基本符合“等腰三角形模式”。庭审中,法官主要扮演裁判者的角色,控辩双方才是“庭审竞技场”上真正的“主角”。在控辩双方对抗中,检察官承担主动指控犯罪、证明犯罪之责任,而辩方只需被动防御和澄清事实,因此主导庭审活动的责任自然也就落在了检察官身上。检察官在庭审中的主导责任不仅体现为指控犯罪、证明犯罪之责任,还应体现为追求公正判决之责任。检察官在庭审中不是纯粹的一方当事人,而是负有客观公正义务的司法官。检察官不仅应当支持公诉,还应当根据客观证据的变化,兼顾被告人无罪与罪轻的可能性,审视控诉的适当性,适时作出诉讼立场和观点的改变。[2]
  (二)检察官主导责任的价值
  在国家监察体制改革和以审判为中心的刑事诉讼制度(以下简称“以审判为中心”)改革背景下,提出检察官在刑事诉讼中的主导责任,具有丰富的时代内涵和时代价值,对于优化刑事检察职能和刑事诉讼格局具有重要的现实意义。
  1.检察官主导责任与刑事检察职能的优化
  国家监察体制改革是大陆近年来的一项重大政治体制改革,其打破了司法领域固有的权能结构和逻辑自洽,同时也引发了检察机关对自身职能重新定位的思考。[3]由于职务犯罪侦查权具有强势属性,这项职能在过往被定位为检察机关法律监督的兜底性保障手段。然而,每一个原则的发展趋势都是在创造自己的反命题或对手。[4]由于职务犯罪侦查权的强势,在一些地区甚至衍生出自侦中心主义倾向,限制了审查逮捕、审查起诉等检察权能的正常延展。[5]虽然2018年修改后的刑事诉讼法规定检察机关可以对司法工作人员利用职权实施的侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪立案侦查,但相对于贪污贿赂犯罪等案件而言,这部分案件数量极少、影响力有限。赋予检察机关这部分侦查权,主要是为了使检察机关更好地行使法律监督职能,强化主导责任,保证案件质量。从这个意义上讲,职务犯罪侦查职能转隶,不仅不会减损检察机关在刑事诉讼中的地位,反而会激活优化刑事检察职能的内在动能因子。这正是“转隶就是转机”的内在逻辑。随着职务犯罪侦查职能的转隶,审查逮捕和审查起诉两项权能之前所受到的束缚随之消解。在刑事诉讼语境下,这两项权能承担着刑事诉讼递进控制的阶段性监督角色,起到防范侦查权恣意和确保诉讼程序顺利推进的关键作用。充分发挥检察官在刑事诉讼中的主导责任,主要是进一步优化刑事检察职能,激活审查逮捕和审查起诉这两项权能的内在潜能,既应革除其在基本运行范式上的弊端,也须拓展其功能作用,以塑造更为符合大陆本土法治资源的诉讼监督格局。[6]
  2.检察官主导责任与“以审判为中心”格局的构建
  推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革是2014年党的十八届四中全会提出的重要司法改革目标之一。所谓“以审判为中心”,旨在突出审判程序在刑事诉讼中的中心地位,强调所有定罪的证据和事实都要经过法庭上的举证、质证和辩论,裁判理由形成于法庭上,将侦查、审查起诉的证据标准统一到法院裁判的标准上,确保侦查和审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。“以审判为中心”是对以往庭审虚化的反思和改革,意在完善控辩审三方构造的现代刑事诉讼模式。在以往虚化的庭审中往往呈现出纠问式倾向,控辩双方没能在庭审中充分进行举证、质证、辩论,而是由法官向被告人不断地发问以核实证据、查明案情。这使得庭审各方权力(利)的天平发生了微妙改变,制度设计中的控辩审三方构造难以发挥应有的效果。[7]
  “以审判为中心”旨在革除庭审虚化之弊端,要求检察官在庭审中切实承担指控犯罪、证明犯罪的主导责任,不能再由法官“越俎代庖”履行本应由检察官承担的职责。当然,要压实检察官在庭审中的主导责任,就必然要求检察官在审前程序中应发挥主导作用、承担主导责任。众所周知,能否在庭审中成功指控和证明犯罪,关键在于侦查质量的高低。如前所述,侦查中所犯的错误在之后的诉讼程序中往往难以弥补。这就需要赋权检察官对侦查活动进行有效引导和监督,必要时可提前介入案件侦查,通过同步、动态的引导和监督,保障侦查活动的合法性、正当性和有效性,既提高侦查质量,也从源头上防止冤假错案。[8]从这个意义上讲,检察官主导责任之发挥,有利于改变以往公、检、法三机关“配合有余、制约不足”所形成的侦查决定起诉、起诉决定审判的“侦查中心主义”格局,推动构建“以审判为中心”的格局。换言之,检察官主导责任之落实,不仅符合“以审判为中心”的要求,而且对“以审判为中心”格局的构建起到关键作用。
  (三)检察官主导责任落实中存在的问题
  1.侦检配合不良导致控方格局不显
  侦查、公诉作为前位程序,理应构成大控方格局,合力确保侦查质量契合审判后位程序之要求。[9]但在公检法分工负责,互相配合,互相制约的并列式诉讼格局中,侦查活动表现出明显的封闭性,导致检察权难以有效介入侦查活动,大控方格局的主导作用彰显不足。
  一是提前介入被动与监督范围受限。由于侦查机关内部考核偏重于体现打击犯罪的效率,因而除非办理个案时需要检察机关在后续程序推进中予以支持,否则侦查机关一般不愿在侦查阶段寻求检察权的介入。而除了侦查机关主动邀请检察机关介入外,检察机关主动知悉侦查活动的渠道不足,导致检察机关提前介入陷入被动选择的尴尬境地,遑论主动介入个案以向侦查机关提前传导审判要求。
  二是引导侦查滞后与制约手段偏软。除提前介入外,检察机关引导侦查均是基于事后审查展开,此时一些可覆盖监控视频等客观证据早已灭失,部分证人因时间迁延也可能记忆失错,此种弊病于诉讼后期表现尤甚。而在制约手段上,侦查人员能否按照检察官之引导意愿竭力侦查,更多的是倚赖侦查人员的主观选择,而检察官对侦查人员退而不查、查而不力之行为并无刚性制约手段。
  三是捕后引导缺位与自行补充侦查乏力。长期的捕诉分离状况下,检察官捕后所提继续侦查的意见未必能完全契合审判的要求,且捕后难以跟踪侦查取证情况,从而导致侦查机关捕后诉前可能出现侦查缓滞。在自行补充侦查方面,检察官于繁案办理之余既无足够之侦查精力,亦无足堪侦查之设备,加之术业专攻不同,检察官大多仅有审查证据之优势,而无有效获取证据之侦查经验,自行补充侦查面临“有心无力”的困境。
  2.审前过滤不足导致分流效果不佳
  检察机关在刑事诉讼进程中处于承前启后的地位,应严格落实审判入口把关责任,但实践中因各种因素制约,影响了审前过滤分流的效果。
  一是羁押控制权行使不严。检察官羁押控制权的行使主要体现在批捕权的运用以及羁押必要性审查中。在批捕权的行使上,一些检察官仍有“构罪先捕”心理,导致后位程序中对羁押必要性的审查任务过重。在少数疑罪案件中,一些检察官甚至为配合继续侦查工作而对犯罪嫌疑人以捕代侦,损害了犯罪嫌疑人的权利。在羁押必要性审查中,一些检察官出于免遭猜忌之顾虑,更倾向于依当事人申请被动审查,依职权主动审查的积极性不高。
  二是不诉裁量权运用失宜。在起诉原则上,大陆长期以来信守起诉法定主义、兼采起诉便宜主义,检察机关可以依职权裁量作出不起诉决定。在酌定不起诉方面,虽然宽严相济的刑事政策强调已久,但检察官在实务中出于刑罚报应功能之考虑,对于本可酌定不起诉的轻微刑事案件,有时宁可建议适用简易程序或刑事案件速裁程序判决处刑,也不愿适用酌定不起诉权。对部分应以法定不起诉或证据不足不起诉予以审结的案件,检察官在依职权裁量是否起诉时,有时会因错误采信非法证据、疏于排除合理怀疑、忽视反证等原因,导致案件“带病”进入审判程序。
  三是从宽建议权行使不足。检察机关在主导认罪认罚从宽制度中,通过向犯罪嫌疑人允诺从宽处理,能切实从诉讼经济与诉讼效率两方面实现效益最大化。然而,一些检察官在主导认罪认罚从宽制度适用中,因对法院量刑工作掌握不够深透,导致难以向犯罪嫌疑人允诺相对精准的从宽量刑预期,从而不利于犯罪嫌疑人自愿选择认罪认罚。检察官对从宽建议权行使的不足,客观上限缩了认罪认罚从宽制度的适用范围与适用效果,也影响了案件审前分流的效果。
  3.出庭公诉不力导致庭审效果不彰
  “以审判为中心”要求于庭审中认定证据、查明事实,并据此形成裁判结果。[10]但检察官似乎还未完全跨出重庭前审查、轻出庭指控之旧念藩篱,导致庭审效果不理想。
  一是主导庭审指控偏于形式。基于全部证卷已于庭前移送,一些检察官仍然抱有依靠法官庭外阅卷来形成终局裁判的心理,对新式庭审活动中控方主导指控之责任认识不足。庭审前对通过申请召开庭前会议以扫除庭审障碍、凝聚庭审焦点重视不够;庭审中仍习惯于对证据进行宣读式的概要举证,对被告人辩解及辩护人意见关注不够、归纳不全、回应不力,致使庭审虚化之弊仍未消除。
  二是主导庭外补充侦查不够尽职。庭审仅是对控辩双方当庭所提交之证据进行法庭调查,而庭外补充侦查则应由检察官负责,法官不能依职权越俎代庖。换言之,是否进行庭外补充侦查、如何补充侦查,以及补充侦查后是否变更指控,均由检察官自行决定。检察官在庭审中既有追求真实之责任,亦有坚守客观公正之义务,负有证明被告人是否构成犯罪的责任。然而就现状而言,检察官对此主导责任认识不够充分,庭外补充侦查积极性不高,且偏重于收集有利于指控犯罪的证据。
  三是审判监督职责履行不够深入。检察官于诉讼中的任务,乃通过诉讼分权机制,保障终局裁判之正确性与客观性,[11]检察机关在此基础上更具法律监督职能。然而,在纠正审判行为违法方面,检察官为保持良性控审关系,更偏于采用口头形式提出纠正意见。在监督裁判结果方面,一些检察机关因列席审委会会议不足而难以提出有效的列席意见,且在事后对裁判结果进行是否抗诉的裁量时,对“抗诉必要性”之审查又偏于保守,致使审判监督效果受限。
  二、“司法改革”背景下台湾地区检察官诉讼主导责任演变之借镜
  检察官主导刑事诉讼在大陆虽属新提法,但在台湾地区却已成为法务共识。凡与真实发现及被告人人权保护相关的刑事诉讼各阶段,皆以检察官为主角,刑事诉讼能否圆满达成任务,检察官居关键角色。[12]然而,自台湾地区1999年“司法改革”启动至今,台湾地区检察官的权责发生了一定演变,引发其主导责任在实施侦查、起诉裁量、提起公诉三个环节有所增减进退。
  (一)实施侦查:一元独占和二元并存交织
  不同于大陆检警分离,台湾地区是典型的大陆法系检察官指挥侦查模式,检察官独占侦查权,主导地位凸显无疑。但随着新世纪社会变革加剧,该一元独占侦查权的体例受到了冲击。
  1.主导侦查的多维体现
  台湾地区检察官主导了刑事案件侦查程序的始终。首先,其把控着侦查的启动和终结。台湾地区“刑事诉讼法”第228条、第230条等明确规定检察官系启动侦查的唯一有权主体。启动后,检察官有权根据侦查情况决定是否续行侦查,如认为案件事实清楚,有权以起诉、不起诉等形式终结侦查。其次,其享有指挥调度、评价奖惩司法警察的权力。台湾地区“调度司法警察条例”(以下简称“条例”)赋予检察官在侦查过程中得以指挥书、函告、口头指示等方式命令、指挥司法警察开展侦查之权力。同时,“条例”还规定办理案件的检察署检察长有权对相关司法警察嘉奖记功、申诫记过乃至函请撤职,从而赋予检察官重器以节制司法警察,确保上述调度指挥顺利开展和落实。再次,其系强制处分措施的唯一有权申请主体。台湾地区将强制处分决定权收归法院以实现司法令状化的同时明确规定,对人的强制羁押仅检察官有权申请,对物的强制搜索、扣押等,司法警察需要报请检察官许可后,方可向法院申请。
  2.二元并存的现实需求
  上述检察官一元独占侦查权在实务中引发诸多争议。就检察官而言,改良型当事人主义的诉讼模式下,庭审实质化程度不断加强,检察官莅庭压力陡增,各地检察署在工作重心逐渐向公诉职能转移的情况下,侦查工作的主动性和投入度均遭削弱。而就司法警察而言,实务中绝大多数案件的侦查并非检察官全程启动、指挥,反而是司法警察查明案情后才将犯罪嫌疑人、卷宗及证物一并移送检察官。[13]随着台湾地区刑事案件发案量逐年递增,加之新型高科技犯罪比重上升,具有履职主动、侦破专业、人力及装备充分保障等天然优势的司法警察在侦查中的责任愈来愈重,但因不享有侦查权,屡受权限不足之掣肘,且在大案要案侦破不利的情况下,还要代替检察官独担侦查失败之责而遭受舆论负面评价。此间权责失衡难免引发警界非议,“这种制度与现实的落差相当大……当某位检察官真的去实践侦查独占权时,可能会招致司法警察的微言,甚至消极对待,被冠以外行领导内行之语。”[14]对此,理论界纷纷主张,检察官应部分让渡其侦查权,对于实务中本为司法警察主要侦办的案件、依托司法警察之专业技术和设备侦破的案件以及有赖于司法警察采取各类应急措施侦破的案件,检察官应放弃前期指挥审批权,转而以“刑事诉讼法”第231条规定的退案审查机制实现对侦查活动的引导监督。而对易受政治外力影响或须高度专业法律知识支持而不宜由司法警察侦查的案件,如重大贪渎、经济犯罪案件等,检察官可重拾排他性侦查权,以其客观义务和司法官中立立场确保上述案件顺利侦办。[15]
  (二)起诉裁量:便宜扩张和多元规制并举
  侦查终结后,检察官斟酌是否提起公诉的权力就是所谓的起诉裁量权,其决定了案件的走向,是检察官诉讼主导的最直接体现。台湾地区“司法改革”以来,该项权力呈现扩张和受限交织的局面,让人们对“主导”一词所包含的权责两面性有了更深刻的理解。
  1.起诉裁量权的便宜扩张
  台湾地区过往均采“起诉法定主义”,即只要符合起诉条件,检察官则必须将案件诉至法院。虽然其“刑事诉讼法”第253条、第254条等赋予了检察官依职权不起诉权,但检察官本于刑法报应功能之考量,加之为了避免舆论的猜忌等原因,司法实践中检察官依职权行使不起诉权的比例非常低。至2001年,台湾地区检察官依职权不起诉的比例仅为2%左右。[16]2002年,基于有效利用司法资源、弥补被害人所受之损害,有利于被追诉人再社会化及犯罪特别预防等目的,台湾地区于其“刑事诉讼法”第253条之一增设缓起诉制度,规定对可能科刑三年有期徒刑以下刑罚的被告人,检察官有权设置1-3年的考验期,期满且被告人遵守相关规定的可免予公诉。由此,台湾地区转采便宜起诉为主、法定起诉为辅的起诉裁量体例。时至2012年,缓起诉比例已达19.1%,与前述依职权不起诉的保守应用形成鲜明对比。[17]2004年,“刑事诉讼法”再次修改引进认罪协商程序,对于可能科刑三年有期徒刑以下刑罚的被告人,检察官可与其就认罪、量刑和负担事项达成协商,交法院审理后依协商径行判决,大大强化了检察官在选择审判程序、提升量刑建议影响力方面的权力。台湾地区“司法院”于2015年10月举办了“刑事诉讼法”修正案听证会,展现出将缓起诉和认罪协商程序适用范围扩展至五年以下有期徒刑之立法动向。至此,检察官在是否提起公诉、是否适用认罪协商程序以及提出何种量刑建议等重大问题上,获得了大量的便宜裁量权,对诉讼活动的主导影响力空前高涨。
  2.起诉裁量权的多元规制
  上述裁量权扩张引来诸如“检察独霸”“检察官治国”之非议,为防止检察官借机滥权,相关监督机制得以密集制定。就内部规制而言,其“立法机关”于“刑事诉讼法”第256条之一增设了“职权再议”制度,通过上级检察署向下监督之机制规范不起诉制度;就外部规制而言,“刑事诉讼法”第258条之一增设了“交付审判”制度,即在上述“职权再议”仍维持不起诉决定的情况下,赋予告诉人再将案件交付法院为其最后审核把关的权利。虽然规制较多,但却难敌民众质疑。为提升民众信赖,应人民参审之需求,台湾地区2017年新一轮“司法改革”将“检察审查会”机制纳入改革草案,研究建立由外部人员对无告诉人之重大案件经不起诉处分或签结者进行审查之机制。[18]除起诉裁量权外,检察官其余附随权力也纷纷受限。如上述认罪协商程序,受到法官保留原则的强烈对抗,加之机制设置不合理,时至2014年认罪协商程序的适用比例仅在3%区间徘徊,显遭空置。
  (三)提起公诉:指控接力向主导证明演进
  出庭支持公诉为各国各地区检察官的共通职责和使命,然而角色权重却各有不同。“司法改革”以来,台湾地区检察官在公诉环节呈现主导影响逐步加强之趋势。
  1.职权模式下的边缘沦落
  1999年“司法改革”之前,台湾地区刑事诉讼采纠问式的职权主义模式,整个诉讼活动呈接力调查态势,检察官终结侦查决定起诉后,将卷宗及证物,连同调查真相、追究犯罪的责任一并交接给法官。法官续接责任后,不仅需要在法庭上主动核实证据、讯问被告人,庭后还须依职权补充证据、夯实认定的犯罪事实。该模式引发法检角色混同的质疑,法官丧失中立立场,“法官原为裁判者之身份,竟加入指控犯罪一方为接棒者,而后又以裁判者的身份判定输赢,裁判结果自难公平。”[19]该模式下的另一个恶果是检察官在庭审环节全程边缘化。检察官既已交接调查责任于法官,自无在法庭上履行公诉职责之紧迫必要。讯问时有法官代替发问、举证时有法官补充调查,部分庭审甚至可以空缺莅庭。
  2.改良模式下的检察主导
  1999年台湾地区召开“司法改革”会议,诉讼模式由纠问式的职权主义模式转向对抗式的当事人主义模式。这其中的核心立法系“刑事诉讼法”第161条、第163条之修订。其中第163条明确规定,法院只有于公平正义之维护或对被告人利益有重大关系之事项,才可履行调查之职。2010年台湾地区“最高法院”更是以刑事庭决议的方式,将法官调查权的适用范围再次缩限为“仅可调查对被告人有利之事项”。如此一来,法官从庭审核心主导地位退下,开始扮演消极听审、中立裁断之角色,留白处则由检察官填补。故其第161条明确规定,就被告人犯罪事实,检察官应负举证责任,并指出证明之方法。同期修法中,台湾地区又先后引进交互诘问、非法证据排除、传闻证据等庭审法则,并设置检察官全程莅庭之强制规定,大大增加检察官之角色权重。由此,检察官在讯问阶段与辩方展开激烈的诘问攻防,在举证阶段穷尽证明方法维护证据的证据能力及证明力,并承担犯罪事实证明不力的全部后果,主导地位凸显无疑。台湾地区检察同仁曾表示,说检察官是十年“司法改革”的主角并不为过,经此体制革鼎之巨大考验,检察官总算能真正走入法庭,成为刑事诉讼程序真正完整的主人。[20]
  (四)评介与启示
  1.检察官主导应与责任承担紧密挂钩
  上述台湾地区检察官主导地位之变迁充分证明了张军检察长“检察官的主导作用是责任而非权力”之所言。侦查阶段,当检察官受限于其角色定位、人力技术等而无法承担起部分案件的侦查启动、指挥之责任时,该环节的部分主导地位就应有所分享,转而以监督、引导侦查的方式承担其应有之责。在公诉阶段,“司法改革”前,台湾地区检察官将调查责任完全交付法院,沦为庭审配角。大陆检察官要发挥刑事诉讼之主导作用,也应一改以往的消极定位,积极作为、主动担责,以更为精深的法律思维引导、监督公安机关的侦查活动,以更为全面的刑事政策考量行使起诉裁量权,以更为实质化的态度主导庭审环节之推进,方能向发挥主导责任之目标稳步迈进。近期,大陆检察机关在正当防卫条款的适用上一改以往的消极态度,勇于承担认定正当防卫带来的责任和压力,获得了人民群众的一致好评,正是其主动承担责任,向主导作用迈进的体现。
  2.检察官主导应聚焦主责主业
  指挥侦查、行使起诉裁量权、提起公诉乃检察官之普适主责,本应均衡发展、不可偏废。然而“司法改革”之前,台湾地区检察官一方面排他性独占侦查权,指挥司法警察;另一方面享有羁押、搜查等强制处分权,难免形成“重侦查、轻公诉”之风气。由此,尽管台湾地区检察官在侦查环节屡破重案、表现突出,但公民对司法的信赖度却始终难以提升。反而是在“司法改革”后,台湾地区检察官在先后被剥夺强制处分权,侦查权重有所下降的情况下,积极适应愈发实质化的庭审进程、愈发复杂的庭审规则,自信举证、从容论告,成功实现了庭审角色的转型,主导地位反获凸显。大陆检察官同样有履职偏科不均的过往历史,也经历了职务犯罪侦查职能转隶之转型,故而更应引以为鉴,在“讲政治、顾大局、谋发展、重自强”的总体要求引领下,在诉讼活动的全流程履行好职责,聚焦主责主业,通过办好办精刑事案件做优刑事检察工作,以实际行动发挥诉讼主导作用。
  3.检察官主导应以精准定位重塑与其他诉讼参与方的关系
  刑事诉讼乃多方参与之司法活动,检察官主导不等于大包大揽,必须校准自身定位,重构与其他诉讼参与方的关系。台湾地区检察官正是通过改变以往“交接调查、控审联合”之检法关系,将自己定位为庭审对抗之一方,努力适应全新的庭审及证据规则,积极推进诉讼进程,方才发挥了庭审环节的主导作用。而为回应人民对司法公正之关切,重塑检民互信,台湾地区检察官积极推动创设人民参与司法的“检察审查会”机制,确保其诉讼主导为人民所认可。对大陆检察机关而言,检察官主导这一全新提法能否切实得到贯彻实施,精准定位同样关键。于检警关系而言,检察官应把持引导而非指挥、补充而非代替之理念,以专业的法律知识促进侦查实效提升;于检法关系而言,检察官应通过每个庭审环节的充分履职来推动法官对案件事实形成准确的判断。2018年修改后的刑事诉讼法中所确立的认罪认罚从宽制度赋予了大陆检察官实质影响审判程序及量刑的权限。检察官应在该类案件办理中勇于开展协商、精准求刑,确保这一集中体现检察官主导作用的新制度平稳开展、落地生根。
  三、落实检察官主导责任之路径构建
  (一)优化审前主导之落实
  1.提升引导侦查能力,构造检警协力之审前关系
  在刑事侦查程序中,检警依自身职权应有不同的分工和角色定位。无论是“检警一体”还是“检警分立”模式,都应明确侦查机关是专业的犯罪侦查机关,其工作性质、侦查资源和人员配置等都决定了其在侦查“犯罪事实”层面的主导地位。检察官审前主导责任并非追求全方位、无限度的“独领风骚”,而是应在尊重职权分工的前提下,着眼于法律监督职能,发挥检察官在“法律”层面的主导作用。检察官追诉犯罪的使命和法律专业素养上的优势,决定了其应通过证据审查发现事实,并与警察协力构建共同打击犯罪的检警协力关系。侦查阶段的检警协力应在引导、预测侦查方向上发力。检察官基于对犯罪构成、量刑情节等刑事法律的专业理解,主导着对涉案事实的法律评价,应反向指引侦查机关进一步廓清案件事实,提升证据印证犯罪事实的证明力。
  检察官引导侦查责任贯穿于审前程序始末,以此助力刑事侦查取证的精准化和精细化。在提前介入时,检察官须具备锁定关键、重点证据的敏感性,对影响犯罪构成要件的证据,易混同、灭失的证据及收集、提取过程中易产生瑕疵的证据,应及时有效地提醒侦查人员予以注意。侦查活动前期,检察官须增强前瞻性,预判侦查活动可能附带的法律认知风险,将“以审判为中心”下的刑事证明标准提前传导到前端。审查逮捕阶段,检察官须具备整体性思维,先行架构证据体系引导事实拼图,尽快达致起诉的证据要求。同时,检察官仍有必要立足既有的事实基础,发散思维、大胆假设,挖掘可能存在的新罪名。审查起诉阶段,检察官须对证明的薄弱环节和易争议的事实予以强化,对未全面、及时补充侦查之事项予以督促和提醒。对于不宜由侦查人员补充侦查的事项,可以适时启动自行补充侦查,探索“刑检+司法警察”自行补充侦查模式,保障该项职权有效发挥。检警协力之落脚点在于提升检察官相关法律文书的撰写能力。能否通过检察文书直截了当地阐明取证的理由、简明扼要地提炼证据的重要性、准确无误地提醒侦查人员规避侦查风险,是衡量检察官引导侦查能力的核心,也是监督侦查人员怠于取证、违法取证并予追责之依据。
  2.发挥“捕诉一体”优势,构建全程化侦查质量评价机制
  确保侦查活动合法、正当是检察制度创设的初衷之一。检警协作是以侦查监督为基础的,[21]侦查活动如果不受监督或仅受有限的监督就存在失控的风险,侦查质量和犯罪嫌疑人的合法权益便无法得到保障。在审前,须构建检察官对侦查质量予以实质化评价的监督路径,防范并约束侦查权扩张,以保障犯罪嫌疑人的合法权益。
  从制度层面为检察官构建侦查质量评价渠道,是破解检警关系疏离、沟通不畅难题的基石。一方面,应积极探索审前全程可视化的监督格局,同步可视化是检察官缩短侦查监督空窗期,打破侦查封闭的桥梁。凡是公安机关立案的刑事案件,都属于检察官侦查质量评价的客体。这需要探索建立刑事案件检警信息同步、共享、互通平台,逐步明确检警信息同步的时效、信息共享的范围和信息互通的责任。另一方面,应畅通审前连续流畅的监督机制。打破捕诉分阶式、割裂化的审查壁垒,充分发挥“捕诉一体”检察官一以贯之的优势。检察官有必要在审查的亲历性、有机性和紧凑性上压实主导责任。首先,检察官亲历性是审前主导的基础。“捕诉一体”模式下,检察官应摒弃因两次审查而后拖延审查的心理依赖。深化对案件的熟悉程度和认知水平,拓展监督的深度和检警沟通的底气。其次,应发挥“捕诉一体”跟进监督的特点,深化捕诉联动的有机性。“捕诉一体”并不意味着捕诉混同,应尊重两种程序的独立价值。检察官应区分不同程序的证据标准,将侦查监督切实延伸到捕后诉前,促进这一区间的监督形成持续的链条。再次,应发挥“捕诉一体”机制的主导作用,提高审查节奏的紧凑性。对证据确实、充分的案件,及时督促侦查机关移送审查起诉,避免案件被无谓搁置。
  (二)深化捕诉裁量权之运用
  1.立足法律监督职能,敢用善用不捕不诉权
  在“捕诉一体”模式下,大陆检察官的审前权力进一步得到强化,反之也苛以大陆检察官更严格的客观公正义务,即如何平衡好自身积极追诉犯罪和保障人权的双重身份。有学者认为“捕诉一体”将导致检察官难保中立,难免会选择“构罪即捕”。因为这一模式客观上提高了侦查质量,在案件侦查质量扎实、实体明显构罪的前提下,检察官出于便利后续起诉、防止可能的危险性等考虑,更倾向于选择“构罪即捕”。这一分析符合狭义的因果关系,也直击部分实务工作的弊病。但从刑事诉讼发展的宏观角度来看,无论是释法说理的推进还是认罪认罚从宽制度的推广,客观上都为检察官打破不捕权适用过于审慎的局面创设了解压的路径和条件。检察官得以从原先突出追诉犯罪之面向,向客观公正的司法官面向倾斜直至平衡。相比于台湾地区检察官缓起诉裁量权的广泛适用,大陆检察机关对不起诉裁量权的适用略显保守。尽管历次刑事诉讼法的修改使得大陆检察机关不起诉权的种类不断丰富,但不起诉权适用率偏低仍是落实检察官主导责任的一大痛点。
  权力不能滥用,但也不能不用,敢用善用不捕不诉权,是压实检察官主导责任的必由之路。检察官依客观公正之义务,理应为保障人权之价值实现而妥当运用不捕和不诉裁量权。首先,须自发形成审前过滤的自觉,主导证据之筛查。坚决阻却非法证据流向法庭,对取证程序、方法违法且无其他证据可以印证补强的证据,要敢于过滤排除。经排除、过滤后,确有存疑事实致使案件未达批捕与起诉之证据标准的,依法不捕不诉。其次,须通过释法说理规范不捕不诉权的行使,突出两大裁量权的程序价值和社会治理功能。检察官应在充分听取被害人、犯罪嫌疑人、辩护人意见并接受社会监督的前提下,围绕涉案事实社会危险性和情节轻微程度等对裁量结果予以充分地释法说理,实现司法公正和办案效果的有机统一。再次,须于法有据,灵活把握刑事政策和原则。以近年来检察机关对部分正当防卫案件处理结果为镜鉴,对偶犯、初犯、从犯、预备犯、中止犯等犯罪;对因邻里、亲属、同事等纠纷引起的案件;对非公企业、民营公司等保护群体,须从整个刑事政策的宏观角度,从保护国家利益、公共利益的角度来综合考量,实现不捕不诉权适用的应有价值。
  2.稳步推进认罪认罚从宽制度,用足用好自由裁量权
  不同于台湾地区的认罪协商程序仅能在庭审阶段开展,大陆的认罪认罚从宽制度则可在检察官的主导下,于刑事诉讼的全阶段展开适用。认罪认罚从宽制度中检察官的审前主导责任表现在,检察官拥有认罪认罚制度适用的决定权、协商内容的主导权、诉讼程序的选择权和实质性量刑建议的建议权。认罪认罚从宽制度进一步丰富了检察官自由裁量权的行使维度。推动认罪认罚从宽制度的全面适用,对有效拓展检察官自由裁量权的行使空间大有裨益。
  稳步推进认罪认罚从宽制度,须理性看待检察官客观上分享了法官的量刑裁量权这一问题。一般而言,检察官的量刑建议仅是一种程序性建议权,法院有权决定是否采纳。但在认罪认罚从宽制度下,检察官的量刑建议权正在从单纯的程序性权力向实体性权力转变。刑事诉讼法第二百零一条规定,法院一般应当采纳检察机关指控的罪名和量刑建议。“一般应当”意味着以采纳为原则,不采纳为例外。但此处检察官所“共享”之法官裁量权并非检察官独占,本质上是向犯罪嫌疑人、被告人让渡了裁量权,而这恰与诉讼协商的精神相契合。为防止这一制度陷入台湾地区认罪协商程序适用的窘境中,对检察官量刑建议的准刚性应当予以保障。
  (三)强化庭审公诉之能力
  从字面上看,检察官主导责任似乎与“以审判为中心”的刑事诉讼理念分庭抗礼。“主导”与“中心”二者均有突显首要性、优先性之内涵,不免引发“侦查中心主义”复辟的猜忌。这里需要我们透过字面看本质,“主导”一词以功能主义为视角,是控方在庭审实质化背景下,遵循司法规律准确、及时、全面履行举证责任、证成犯罪事实的自我约束。“中心”一词则以结构主义为视角,强调法官须从打击犯罪的线性关系中摆脱出来,确立法官地位的中立性,确保唯证据论的裁判标准。综上,检察官庭审主导责任完全尊重并服务于“以审判为中心”,如果说“以审判为中心”的实质是证据中心主义,那么检察官庭审主导责任的核心便是举证中心主义。
  1.推进庭审举证实质化,尊重法庭中立之诉讼地位
  以审判为中心的诉讼制度改革为检察官提升庭审参与能力提供了有利契机。具体来讲:一是应破除法官迁就指控、降低证明标准的侥幸心理。检察官不能囿于过往公检法三机关打击犯罪配合有余、制约不足的陈旧观念,而应严格恪守客观公正义务,严格适用证据标准。二是应培养灵活运用证据、多元举证的习惯。改变对口供的过度依赖,在广泛、严格收集客观性证据的基础上,提升灵活、综合运用证据的能力,强化证据间的关联性、严密性,从而提升证据体系整体的证明力。三是应发挥庭前会议功能,改善举证的方式、方法。庭审的高效进行有赖于庭前会议作用的发挥。庭前会议上,检察官应主动就庭审举证方式、确定出庭人员名单、非法证据排除等问题与法官、辩护人等进行充分交流,尽可能在庭前会议上解决相关程序性事项。在庭审过程中应主动规避片面举证、批量举证、举证不清等问题,对疑难、复杂案件可以采取一证一举、一证一质的方式。四是应主动承担庭审补查责任,积极开展庭外取证。检察官所秉持之客观公正义务,贯穿于刑事诉讼程序的始终,庭审阶段若发现有被告人无罪或罪轻之证据,检察官应当依职权及时予以补查。
  2.提高控辩对抗应变能力,以有利于法官查明争议焦点
  法官中立和控辩“平等武装”的诉讼格局下,指控和辩护均在公平理性的庭审规则下寻求法官的认可和支持,二者目的的一致性决定了未来庭审中控辩对抗的激烈程度将会只增不减。伴随着刑事辩护覆盖面的扩大和“捕诉一体”的改革,部分出庭经验不足的检察官亟须提升参与庭审的能力以适应当前之诉讼构造。庭审对抗和应变能力的培养虽无捷径可走,但也有迹可循。
  一是应借助审前主导的亲历性,预判辩护方向。控辩双方在庭审中对手身份的设定,本质上均服务于法庭查明事实、准确适用法律的目的。控辩双方虽然对峙但非敌对,特别是审前程序中的辩护人一定程度上成为了帮助检察官评估侦查质量的智囊。检察官可以借助辩护人积极寻找侦查瑕疵与漏洞,预测其在庭审中的辩护方向。二是应在庭前提前针对重点问题设计质询提纲,确定讯问重点,从而提高法庭上讯问的针对性。三是须精准归纳争议焦点,引导辩论方向。检察官之主导责任要求其在法官提出争议焦点前应先予总结提炼,对庭审内容复杂、细节繁多的情形,根据庭审推进情况理清主次矛盾和核心问题,引导庭审走向,避免循环反复、死缠烂打式的对抗影响庭审效率。四是应尊重辩护人的诉讼地位,理性听取其辩护理由并予以回应,同时对辩护人在庭审中的证据突袭和不当言论等行为也应及时予以反驳。
  检察官主导责任概念的提出,并非是寻求检察官权力版图的扩张,也非自我拔高检察官在刑事诉讼中的地位。相反,从组织层面来看,是检察机关对自身定位认知的返璞归真,更关注于通过既有职能将审前和庭审程序有效串联、优化诉讼的整体性与流畅性;从个体层面来看,是对检察官在刑事诉讼中更好地履行法律监督职能所需具备更高素质能力的期许,是对张军检察长所提出的“检察官既要做好工匠,更要成为大师”理念的具体践行。诚然,检察官主导责任所需的制度设计和人才养成虽无法一蹴而就,但也仍须以时不我待的态度稳步推进。
  [编辑:华炫宁]
  【注释】
  *福建省人民检察院检察长。
  [1]参见林钰雄著:《检察官论》,法律出版社2008年版,第12页。
  [2]参见龙宗智著:《检察官客观义务论》,法律出版社2014年版,第234页。
  [3]参见李奋飞:《检察再造论——以职务犯罪侦查权的转隶为基点》,载《政法论坛》2018年第1期。
  [4]参见[美]本杰明・N·卡多佐著:《法律科学的悖论》,劳东燕译,北京大学出版社2016年版,第70页。
  [5]参见孙皓:《论检察权配置的自缚性》,载《环球法律评论》2016年第6期。
  [6]引注同[3]。
  [7]参见陈卫东:《“以审判为中心”视角下检察工作的挑战与应对》,载《学习与探索》2017年第1期。
  [8]参见谢澍:《刑事司法规律:“以审判为中心”的本质定位》,载《学习与实践》2016年第8期。
  [9]参见樊崇义著:《论检察》,中国检察出版社2013年版,第420页。
  [10]参见龙宗智:《庭审实质化的路径和方法》,载《法学研究》2015年第5期。
  [11]参见陈卫东、陆而启:《检察官的角色——从组织法和诉讼法角度分析》,载《法学论坛》2005年第4期。
  [12]参见林辉煌:《检察官制度之检视与再造》,载《检察新论》2008年1月总第3期。
  [13]参见陈凯明:《司法改革进程中检警关系的新型困境与进化路径》,载《现代法治研究》2018年第3期。
  [14]吴景钦:《从检察官强制处分权的逐步废除探讨检警职权之消长》,载《法令月刊》2002年第4期。
  [15]参见余振华:《台湾检警侦查法制之现在与未来》,载《现代法治研究》2016年第2期。
  [16]参见吴巡龙著:《刑事诉讼与证据法全集》,新学林出版股份有限公司2008年版,第286页。
  [17]参见陈文琪:《刑事政策评析——缓起诉制度》,载《检协会讯》2012年12月总第86期。
  [18]参见2017年9月8日《台湾地区司法改革会议成果报告》,第7页。
  [19]林朝荣:《检察制度民主化之研究》,文笙书局2007年版,第202页。
  [20]参见蔡碧玉:《司改十年之回顾与展望》,载《检察新论》2009年总第6期。
  [21]参见沈红卫、薛珊珊:《论审判中心主义视角下诉侦关系之重构》,载《时代法学》2016年第3期。