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【201918055】涉第三方支付平台犯罪类型与办案难点
文/夏阳；范志飞
摘要：
随着互联网金融的迅速发展，涉第三方支付平台犯罪也越来越多，财产数字化和犯罪手段技术化对刑法理论的司法适用提出了新的挑战。通过对111个司法案例的实证分析表明：当下涉第三方支付平台犯罪中以盗窃罪和诈骗罪定罪的裁判居多，但也存在以信用卡诈骗罪和贷款诈骗罪定罪的裁判，产生上述结果的原因之一是对第三方支付平台内资金的性质、行为人非法占有的手段等存在不同认识。对裁判中罪名认定、案件类型的分析，有助于推动刑法理论和司法实践研究的进一步深入。
期刊栏目：调查报告
关键词：第三方支付支付载体罪名认定
当今，以手机为代表的网络支付在人们生活中日益普及，涉网络支付犯罪也日渐增多。作为日常生活中最常使用的网络支付方式之一，第三方支付又被称为“非金融机构支付服务”，指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供网络支付、银行卡收单等部分或全部货币资金转移服务。[2]以第三方支付服务为中心构建的包括支付、消费甚至理财服务在内的第三方支付平台则是人们最常使用的支付工具。因涉及第三方支付机构、银行、收付款人等多方主体，涉第三方支付平台犯罪法律关系复杂，在罪名定性上也存在很大争议。笔者在中国裁判文书网上收集了111份涉第三方支付平台犯罪的刑事裁判文书，并对此进行梳理分析，以尽可能对涉第三方支付平台犯罪罪名的认定与案件处理提供一些思考。
一、针对111个司法案例的统计分析
（一）适用审判程序分析
从选取的111个案例来看，其中大部分是二审案件，一审案件数量较少。从适用程序来看，一审适用简易程序的案件多于适用普通程序的案件，二审不开庭审理案件多于开庭审理案件。这也说明了涉第三方支付平台犯罪的一个特点，即该类犯罪处理中争议较大的是法律适用问题而非事实认定问题，因为网络犯罪一般都会在网络上留下相关犯罪痕迹，抓获犯罪嫌疑人之后，其犯罪事实基本上是清晰的，也就使得很多案件一审可以适用简易程序审理或二审不开庭审理。
（二）辩护人委托情况和被告人认罪情况分析
设计这项统计指标的意义在于判断此类案件的庭审对抗程度。按照刑事诉讼法的规定，一审中被告人不认罪的案件要适用普通程序进行审理，其庭审举证质证程序较为精细，法院判决也会进行较为充分的证据评判和理由阐释。此外，是否有辩护人也会影响到庭审的激烈程度，有辩护人参与的庭审往往会增加庭审对抗程度，最终判决的说理性也更为充分。从统计结果来看，被告人不认罪和有辩护人的情况为少数，均占三分之一左右。说明在涉第三方支付平台犯罪中，被告人选择认罪和无辩护人的情况居多，庭审对抗的激烈程度较低，庭审中的争议性问题较少。
（三）判决罪名分析
从收集的111个案例所涉罪名来看，以盗窃罪定罪的占绝对多数，一半以上的涉第三方支付平台犯罪最终被认定为构成盗窃罪；排第二位和第三位的罪名分别是诈骗罪和信用卡诈骗罪，二者所占比例较为接近；以抢劫罪定罪的判决有5份；以贷款诈骗罪和合同诈骗罪定罪的均各有1份，占比较低。
（四）法院改变检察机关指控罪名情况分析
定罪是由法院对检察机关的指控进行审理并做出裁判的活动。相对而言，检察机关代表国家行使指控犯罪的权力，其作为国家机关所具备的优势地位较为明显。我国刑事诉讼构造具有大陆法系职权主义模式的一些特点，一般来说，法院支持检察机关指控罪名的比例较高，但在本研究所收集的涉第三方支付平台犯罪案例中，法院改变检察机关指控罪名的案件达到10%。该比例虽不具有统计学意义，但也说明在涉第三方支付平台犯罪的认定上，司法实践中存在一定的认识分歧。
（五）抗诉情况分析
在收集的裁判文书中，属于二审的裁判文书有83份，其中7份属于检察机关提出抗诉的案件，占比约8.4%，而其中6份属于针对罪名定性提出的抗诉，占比较高。此外，从上述检察机关提出的7起抗诉案件来看，罪名只涉及盗窃罪、信用卡诈骗罪、诈骗罪三个罪名，这与111个统计样本中占比最多的前三个罪名是一致的，反映出该类案件罪名争议的集中性。
二、111个司法案例所体现出的案件类型归纳
（一）以对支付载体（主要为手机，下同）的获取方式区分以下犯罪情形
一是被害人未丧失对支付载体的控制权，犯罪分子合法获取被害人的支付载体后，在被害人不知情的情况下对第三方支付平台内的资金进行转移。此种情形是最为常见的犯罪类型，犯罪分子往往与被害人之间存在情侣、朋友或者其他关系，有操作被害人手机的便利，其在操作被害人手机的过程中实施了转移第三方支付平台及其绑定的银行卡内资金的行为，甚至使用第三方支付平台内的借贷功能进行透支消费或申请贷款资金后予以转移。
二是被害人丧失对支付载体的控制权后，犯罪分子对第三方支付平台内的资金实施了转移行为。被害人的手机可能因丢失、诈骗、抢劫甚至扣押而脱离本人的控制。此时，他人在占有被害人手机后，登录了手机上的第三方支付平台，进而实施上述转移第三方支付平台和绑定的银行卡内资金以及以被害人名义进行网络借贷的行为。此种情况下，被害人已经完全丧失了对手机的控制权，对他人实施的转移第三方支付平台内资金的行为往往无能为力。
（二）以第三方支付平台内的资金性质区分以下犯罪情形
一是对被害人手机上第三方支付平台内的资金进行非法获取。当下各种第三方支付平台都设有资金账户，可以对账户进行充值，充值一定金额后可以进行消费、转账等活动。这些第三方支付平台会设置登录账户密码和支付密码，当犯罪分子获取这些密码，或者通过持有的手机载体对相关密码进行修改后，即可对账户内的资金进行转移。因此，第三方支付平台内的账户资金成为其第一层次的财产。
二是对被害人手机上第三方支付平台所绑定银行卡内的资金进行非法获取。第三方支付平台的第二层次财产，则是其绑定的银行卡内资金。第三方支付平台可以绑定银行卡，所有权人可以通过此平台直接消费。当犯罪分子获取了被害人第三方支付平台的账号密码信息后，也即获得了转移账户所绑定的银行卡内资金的可能性；或者，当犯罪分子获取了被害人第三方支付平台的账号密码信息后，还可将被害人的银行卡进行绑定，并转移银行卡内的资金。此种犯罪手段下，犯罪分子实现了通过第三方支付平台对银行卡内资金进行转移的目的。
三是利用被害人第三方支付平台中的消费透支功能和信用借贷功能获取非法利益。当前，第三方支付平台还提供消费透支功能和信用借贷功能，可以概括为“透支型消费”或“借贷型资金”，主要有三种形式：其一，在第三方支付平台上将绑定的信用卡进行透支消费，信用卡本身就有透支的功能，在第三方支付平台上将其绑定后依然是一种透支消费方式。其二，利用第三方支付平台提供的透支消费产品进行消费，最常见的有“蚂蚁花呗”“京东白条”等产品，这些产品可以为平台使用者提供一定的透支额度以供其进行网络支付，但不能提现。其三，通过网络信贷产品进行网络借贷。众多第三方支付平台设立了网络贷款服务，典型的如微信支付平台提供的“微粒贷”、支付宝支付平台提供的“蚂蚁借呗”，以及第三方支付平台中内嵌的其他诸如“来分期”“招联好期贷”等各式网络借贷产品，被害人只需通过身份验证即可获得额度不等的借贷资金，并可被犯罪分子予以转移。因此，被害人在第三方支付平台上的信贷资金成为了犯罪分子第三层次的犯罪目标。
三、从111个司法案例中体现出的裁判思路归纳
（一）在被害人不知情的情况下，将使用被害人第三方支付平台转移资金的行为，定性为盗窃罪
无论在司法实务还是刑法理论上，涉网络支付犯罪中构成盗窃罪的情形都较为普遍。根据前述统计分析显示，111个司法案例中，判决构成盗窃罪的占比60%，显示出盗窃罪的普遍适用性。从裁判文书中的裁判思路来看，主要理由有两个方面：一是认定被害人在第三方支付平台内的财产，无论是账户余额、所绑定的银行卡内资金，还是通过信贷产品申请下来的资金，均属于被害人的财产；二是被告人的行为方式均是在被害人不知情的情况下进行的，其资金被转移占有并非出于被害人自愿的意思表示，因而属于“秘密窃取”的方式。
同时，需要扩展的是，如果被害人因点击犯罪分子发送的虚假支付链接导致账户内资金损失的，也应定性为盗窃罪。例如，2014年最高人民法院发布的第27号指导性案例“臧某等盗窃、诈骗案”，臧某等人在获知被害人金某建设银行账户内有305000余元存款后，编造事由让金某点击一个交易金额标注为1元而实际植入了支付305000元的虚假链接，金某在诱导下点击了该虚假链接，其账户中的305000元随即被转移。裁判理由认为臧某等人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诱骗被害人点击1元的虚假链接系实施盗窃的辅助手段，被害人没有自愿交付巨额财物，获取银行存款实际上是通过隐藏的、事先植入的计算机程序来窃取的，符合盗窃罪的犯罪构成要件。
（二）在被害人不知情的情况下，将转移第三方支付平台绑定的银行卡内资金的行为，定性为信用卡诈骗罪
2004年全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》将信用卡的概念界定为：“由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”从而将日常生活中并不具有透支功能的“银行卡”也纳入刑法上的“信用卡”概念中，可以说是法律规定与人们日常生活认知的不同。据此，当犯罪分子在操作被害人的第三方支付账户时，属于以非账户所有者的身份在操作，如果其将支付账户所绑定的银行卡内资金进行转移，则属于“非账户所有者”实施的冒用“账户所有者”身份的行为，也就可以引用刑法第一百九十六条第一款第（三）项和上述司法解释的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
（三）将使用被害人第三方支付平台内的网络贷款功能获得资金并进行转移的行为，定性为贷款诈骗罪
此种裁判思路较为少见，在笔者所收集的111个司法案例中，仅有两个案例持这种观点。两个案例均为行为人冒用他人身份进行网络借贷诈骗，一个案例的被骗主体为重庆市阿里巴巴小额贷款有限公司，行为人被认定为构成贷款诈骗罪；[3]另一个案例中，判决认定被害人之一的主体身份为金融机构，但数额未达到贷款诈骗罪的入罪标准。[4]综上，如果检察机关能够证实提供贷款的主体属于金融机构，被告人冒用他人第三方支付平台账号或者通过其他平台进行借贷诈骗的行为，可以成立贷款诈骗罪。
（四）被害人受到犯罪分子欺骗，自己在第三方支付平台上操作，或者将账户密码等信息提供给犯罪分子并让后者自己操作而导致财产损失的，以诈骗罪定罪
从前述统计数据来看，判决中构成诈骗罪的占比较大；从具体案例内容来看，诈骗罪的犯罪类型多样，归纳起来，大概有以下几种犯罪类型：
一是虚构事实，利用被害人不懂第三方支付平台的贷款功能进行诈骗。如，犯罪分子冒用被害人支付账户进行贷款后，告诉被害人是自己将钱款打入被害人账户的，要求被害人还回去，被害人陷入错误认识而将贷款到自己账户的资金转账给犯罪分子。[5]二是虚构事实，骗取被害人支付账户密码、验证码后，使用被害人支付账户进行购物，或者直接将账户内资金予以转移。[6]三是虚构事实，以刷单、套现等理由骗取被害人第三方支付平台的支付码，或使用第三方支付平台购买虚拟商品，从而诱使被害人通过第三方支付平台付款。[7]
综上，在这类盗骗交织的案件中被害人基于被欺骗的事实，对第三方支付平台进行操作，或将账户和密码交给他人的行为，构成了诈骗罪中的“处分行为”，一般应认定行为人构成诈骗罪。[8]
（五）非正当获取支付载体及支付密码的，可按获取手段定罪量刑
如果被害人丧失了对支付载体的控制权，其丧失方式会影响到对犯罪的认定，但根据收集到的司法案例表明，这种影响程度仅限于抢劫和诈骗两种情形，且行为人须同时获取支付载体和支付密码才能以获取手段定罪。如，简某甲、简某乙抢劫案中，简某甲、简某乙劫持欧某后，以暴力殴打的方式逼问欧某随身携带的银行卡密码和手机密码，并使用欧某的手机和身份信息从微信平台“微粒贷”中申请贷款17000元并转移至欧某的银行卡内，后将其取出占为己有，法院判决以抢劫罪定罪。[9]但如果行为人不同时针对支付载体和第三方支付平台密码，则无法体现出行为人非法占有被害人第三方支付平台内钱财的故意，也就无法以获取手段定罪，如，行为人在抢劫手机后，只逼问了被害人的手机密码，事后发现手机上有第三方支付平台信用额度后，以重置密码的形式转移资金、消费购物的，事后的行为不构成抢劫罪，而应按信用卡诈骗罪或盗窃罪定罪。[10]
四、111个司法案例的裁判思路评价
一是以盗窃罪定罪占主导。无论是所收集案例中直接判决的罪名，还是经检察机关抗诉后改判的罪名，盗窃罪都占了最大比例，这说明盗窃罪在涉第三方支付平台犯罪中适用上的普遍性。
二是将支付平台绑定的信用卡内资金转移的行为定性为信用卡诈骗罪。涉第三方支付平台犯罪通常都会涉及将被害人第三方支付平台绑定的信用卡内资金予以转移，不少司法案例将其定性为对被害人信用卡的“冒用”，从而以信用卡诈骗罪定罪。
三是涉及对人的欺骗的，一般应定性为诈骗罪。当犯罪分子利用被害人对网络支付工具不熟悉的情况，以欺骗方式让被害人自己操作借贷软件并将资金予以转移，或者编造事由让被害人提供支付账户和密码后，犯罪分子消费、贷款并转移资金的，以诈骗罪定罪。
四是通过抢劫或诈骗手段同时获取支付载体和支付平台密码的，以获取手段定罪。抢劫和诈骗都是侵财型犯罪，都以非法占有被害人财产为目的，获取到了支付载体以及支付密码，就有转移被害人财产的操作权限。因此，当抢劫和诈骗指向的是支付载体和支付平台密码时，行为人非法占有支付平台内财物的意图才得以证明，从而可以其犯罪手段定罪。
五是行为人在被害人的借贷平台上借款可能会定性为贷款诈骗罪和合同诈骗罪。这主要是针对第三方支付平台的信用消费和贷款功能而言，构成贷款诈骗罪的前提是贷款方具备金融机构资质。
五、不同法院裁判思路的差异
一是对直接转移他人第三方支付平台所绑定信用卡内资金的行为，应定性为信用卡诈骗罪、诈骗罪还是盗窃罪，存在不同认识。支持构成信用卡诈骗罪的认为，行为人修改他人第三方支付平台密码的行为属于“非法获取他人信用卡信息资料并通过互联网、通讯终端使用”的情形；而支持构成盗窃罪的则认为，行为人的主观故意是窃取被害人财产而非诈骗，重置支付密码并非使用信息卡信息。
二是对是否应当区分第三方支付平台三个层次的财产性质从而分别定罪，不同法院存在不同的观点。有的法院判决并不区分被害人的财产损失是支付平台内资金、所绑定的银行卡内资金还是从借贷平台上获取的资金，一律按照一个罪名定性，通常以盗窃罪定性；有的法院判决则区分了第三方支付平台不同层次的财产而予以分别定罪。
三是对被害人通过第三方支付平台借贷的资金是否属于被害人的财产，不同法院存在不同的认识。从理论和常识来看，可借贷的资金并非被害人实际拥有的财产，但一旦以被害人的名义借贷出来，被害人从形式上就要负偿还义务。此外，在此类民事纠纷中，也存在应否由被盗刷者承担偿还义务的认识分歧。大多数判决认为被害人仅为形式上的借贷方，仅在被害人完全被冒名使用个人身份信息的情况下，才会认定被害人为借贷方。
六、对上述案例的思考
一是针对第三方支付平台所绑定信用卡的犯罪，由于盗窃罪和信用卡诈骗罪法律适用上的宽泛性，导致这两个罪名的适用最多，也最容易产生分歧意见。盗窃罪适用的宽泛性主要原因在于涉第三方支付平台犯罪大多数是在被害人不知情的情况下进行的，从而符合盗窃罪“被害人无财产处分意识”和“秘密窃取被害人财物”的特征。网络支付环境下，行为人转移他人资金的行为都是公开通过第三方支付平台发送指令完成的，其行为本身并不具有“秘密性”，因而这里的“秘密性”是针对被害人而言，这也反映了当下刑法理论对盗窃罪行为特征的解释有去“秘密窃取”化的趋势。[11]但也有观点认为第三方支付平台才是财产实际占有人，行为人是通过虚构事实、隐瞒真相欺骗了第三方支付平台才取得财物，因而非法占有他人第三方支付平台上资金的行为应构成诈骗罪，而窃取他人第三方支付平台所绑定银行卡内资金的行为应认定为“冒用他人信用卡”的情形，构成信用卡诈骗罪。[12]因为根据2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，属于上述“冒用他人信用卡”的信用卡诈骗行为。
此外，对于盗窃罪和诈骗罪之间的争议，还涉及“机器能否被骗”的问题。认可盗窃罪的裁判理由认为“机器不能被骗”，行为人操作他人第三方支付平台并转移银行卡内资金的行为并没有欺骗任何人，而是该第三方支付平台程序运行的结果，第三方支付平台除了登录密码、支付密码验证之外，没有其他人身验证的程序，因而，第三方支付平台并没有“被骗”，相关行为自然也就不会被定性为诈骗罪或信用卡诈骗罪。但相反的观点认为，机器是在执行人的意志，与人的识别方式基本无异，行为人非法获取他人支付账号、密码并在网络上使用，受骗人为“机器”或信息计算程序，因而该行为应定性为诈骗类犯罪；另外，第三方支付平台内的财产无论表现为账户余额还是银行卡内的资金，其来源均为银行卡账户，人们通过第三方支付平台进行的支付及转账，根本上离不开对银行卡信息资料的运用，对于此类行为，一律以信用卡诈骗罪定罪即可，而不应为表象所迷惑从而在处理方式上有所区别。[13]
综上，在涉第三方支付平台犯罪中，理论层面的讨论基本围绕构成盗窃罪、诈骗罪或信用卡诈骗罪各抒己见，尚未达成共识。司法实践中已形成盗窃罪和诈骗罪、信用卡诈骗罪占主导的局面。笔者认为，基于现行理论和立法实践，由于“机器能被骗”尚未成为主流理论，加之对信用卡诈骗罪的现行立法规定，区分第三方支付平台内的财产是平台账户资金还是所绑定的信用卡内资金而进行分别定罪更为适宜。
二是在涉及第三方支付平台的透支功能和借贷功能时，裁判文书中通常将其认定为被害人的财产，其偿还义务相应地也由被害人承担，此点值得商榷，笔者建议区分贷款方的责任来确定实际被害人。对于以被害人名义获得的信用借贷资金是否属于被害人的财产，现有裁判大多认为属于被害人的财产。理论上有观点认为，如支付宝“蚂蚁花呗”中的可透支额度，功能上相当于等值货币，属于用户个人而非支付宝公司的财产权益。还有观点认为，网络信贷属于信用赊购服务，体现了金融消费者的财产权，冒用他人“蚂蚁花呗”或“京东白条”等的行为，其实是冒用金融消费者名义向金融机构申请贷款服务或赊购服务，进而欺诈第三方支付平台实现资金的转移，应构成诈骗罪。[14]笔者同意诈骗罪的观点，用户在第三方支付平台上可透支、可借贷的资金属于用户个人的财产权，但并非用户个人的现实财产，其不能被直接窃取，因此需要在犯罪完成后通过责任划分来确定实际被害人。透支和借贷行为应当是当事人双方达成合意的借贷行为，对于某些借贷程序简单，犯罪分子只需知道密码即可进行借款和透支消费而造成的资金损失，应当将被害人确定为贷款方和提供服务的第三方支付平台，而不应是形式上的第三方支付平台用户；对于需要用户亲自实施某些行为（如进行指纹验证、人脸识别及多种密码身份验证）才能借款的程序设定，用户被欺骗而实施验证行为的，由于第三方支付平台已经尽到审核义务，此种情形下被害人应当是用户本人。区分此点的意义在于，对于被害人是贷款方的，如果其属于金融机构，应以贷款诈骗罪定罪；如果被害人为用户本人，则应以普通诈骗罪定罪。
三是应重新认识第三方支付平台载体的价值。从收集到的司法案例来看，对支付载体的获取手段一般不影响案件定性，即无论盗窃、抢劫还是诈骗取得手机后，并不会影响对行为人转移手机上第三方支付平台资金的行为定性，只有在有证据证实行为人直接指向被害人第三方支付平台内的财产时，才会根据手段定罪，这种裁判思路有一定的合理性，但有时并未充分认识到支付载体的价值。当下，随着移动支付的日益普及，手机与钱包实际上有融为一体的趋势，行为人通过手机即可修改支付密码从而占有被害人的财物，有的支付平台可设置免密支付，不需要输入密码即可消费转账。这种情形下，非法占有他人手机就相当于非法占有了他人的电子钱包或信用卡。2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额。笔者认为比照该规定，对以占有、使用被害人第三方支付平台内的资金为目的而抢劫手机的行为，也应以行为人实际使用、消费或非法占有的数额认定抢劫数额。因为移动支付环境下，支付载体实际上相当于电子钱包的趋势将越来越明显，其价值也将随着移动支付的发展日益凸显，如何正确认识第三方支付平台的价值，应引起法学理论和司法实践方面的重视。
[编辑：华炫宁]
【注释】
*重庆市渝中区人民检察院检察长；
**重庆市渝中区人民检察院检察官助理。
[1]本文系中国法学会检察学研究会金融检察专业委员会2018年度研究课题《新型网络支付背景下相关罪名辨析》的部分成果。
[2]参见2010年中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》。
[3]参见郑永建、郭朝晖：《冒用他人支付宝账户骗取蚂蚁“借呗”贷款的定性》，载《人民法院报》2017年8月10日第6版。
[4]参见（2017）粤0605刑初3060号。
[5]参见（2017）豫0185刑初375号。
[6]参见（2017）浙06刑终21号。
[7]参见（2017）浙06刑终635号，（2016）浙03刑终1317号。
[8]参见张建伟等：《利用电子支付账户实施盗骗行为如何适用法律》，载《人民检察》2018年第2期。
[9]参见（2018）赣0502刑初12号，（2017）粤20刑终459号，（2018）晋07刑终73号，（2017）闽刑终407号。
[10]参见（2017）粤0112刑初699号。
[11]参见涂龙科：《网络支付环境下盗窃罪适用扩张的路径、弊端及其限制研究》，载《法学杂志》2017年第6期。
[12]参见郭大磊、金华捷：《窃取第三方支付平台账户资金行为的定性》，载《人民检察》2017年第18期。
[13]参见刘宪权、李舒俊：《网络移动支付环境下信用卡诈骗罪定性研究》，载《现代法学》2017年第6期。
[14]参见杨志琼：《利用第三方支付非法取财的刑法规制误区及其匡正》，载《政治与法律》2018年第12期。
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