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【201918049】前罪余刑合并执行时的刑期起算点如何确定
文/张奎升；邓圣明；刘亮灵
作者单位：重庆市人民检察院重庆市潼南区人民检察院
期刊栏目：疑案精解
案情简介
向某因犯盗窃罪于2008年5月8日被昆明铁路运输法院判处有期徒刑九年，具体执行时间为2007年12月11日至2016年1月10日（减刑11个月），并处罚金人民币1万元。向某因患严重疾病于2012年8月3日被重庆市监狱管理局决定暂予监外执行一年。暂予监外执行期间，向某于2013年6月24日醉酒后驾驶机动车，因涉嫌危险驾驶罪于2013年7月5日被公安机关决定取保候审，取保候审期间继续实行社区矫正。2013年12月4日，法院判决向某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币2000元。
分歧意见
暂予监外执行期间又犯新罪案件，适用刑法第七十一条之判决宣告后又犯新罪的并罚，即先减去前罪已经执行的刑罚，将前罪未执行的刑罚与后罪所判处的刑罚进行并罚。但该条文只是对如何并罚进行了规定，从何时开始计算前罪未执行的刑罚没有明确，亦无相关司法解释进行规定，致使对于前罪余刑起算点的界定观点不一，主要存在以下不同意见：
第一种意见认为，应从新罪判决之日（2013年12月4日）起计算。该种意见的依据是1993年1月28日最高人民法院研究室《关于罪犯在保外就医期间又犯罪，事隔一段时间后被抓获，对前罪的余刑，应当如何计算的请示的答复》，其规定对于前罪余刑的计算，应从新罪判决确定之日起计算。
第二种意见认为，应从犯新罪之日（2013年6月24日）起计算。该种意见主要是依据最高人民法院公布的刑事指导性案例第493号之吴孔成盗窃案——保外就医期间重新犯罪的，如何计算前罪未执行的刑罚。该案例从犯罪的人身危险性、刑罚执行的目的、对相关法律的正确理解和把握以及法律效果和社会效果等方面，论证了以犯新罪之日作为起算点的科学性。
第三种意见认为，应从采取强制措施之日（2013年7月5日）起计算。理由是：罪犯如果被采取了强制措施，就处于侦查机关的控制之下，事实上脱离了社区矫正机构的监管，特别是犯罪嫌疑人被拘留或者逮捕后，不能认为在执行刑罚。
评析
笔者赞同第三种意见，对于前罪余刑应从罪犯被采取强制措施之日起计算。具体分析如下。
一、该案分歧意见评析
关于从新罪判决之日起算的观点，笔者认为不妥。罪犯在暂予监外执行期间又犯罪的，都需要经过立案、侦查、移送审查起诉、法院审理裁判的法定程序。每一程序环节虽然都有法律明确规定的期限，但每一环节具体所需要的时间却相对不确定。例如，法院审理公诉案件的期限为两个月，至迟不得超过三个月，即法官只要在三个月内审结案件即可，法官可以在一个月内审结，也可以在三个月快到期时审结，具体审理期限会因个案而不同。如果从新罪判决之日起算，客观上会因为具体程序环节所花费的时间不同而导致在适用“先减后并”原则时，所减去的具体刑期不一致，最终导致数罪并罚的最高刑不同，如此则有违刑罚适用的公平公正。
关于从犯新罪之日起算的观点，其理由为：暂予监外执行的前提是罪犯没有社会危害性，罪犯自犯新罪之日起即不符合暂予监外执行的条件。质言之，对于该罪犯，在其犯新罪后适用暂予监外执行并不妥当。笔者认为这样不符合逻辑。除罪犯犯罪后逃跑的，在公安机关未发现以及未采取强制措施时，罪犯处于司法行政机关的监管之下，就应当属于刑罚的执行，这是刑罚的执行未经法定程序不得中止的要求，从有利于罪犯的角度看，亦是确保罪犯合法权益的要求。因此，从犯新罪之日起算的观点也不可取。
笔者同意从采取强制措施之日起算的观点，应从暂予监外执行本身作为刑罚执行的角度出发，即以前罪刑罚本身是否还处于正常执行的状态作为余刑计算的时间点。暂予监外执行作为监禁刑的一种变更措施，其间对罪犯实行社区矫正。在社区矫正期间又犯罪的，具体有两种情况：一是罪犯被采取的强制措施为拘留或逮捕。从社区矫正的角度看，被采取拘留、逮捕的罪犯事实上属于“脱管”，客观上无法继续执行刑罚，从采取强制措施之日起理应不属于前罪刑罚的执行，对于此种情形不存在争议。二是罪犯被采取的强制措施为取保候审等非羁押型强制措施。如果被采取的强制措施为取保候审，因罪犯没有被完全限制人身自由，一方面存在继续实行社区矫正的可能性，另一方面因最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《社区矫正实施办法》未规定罪犯又犯罪被采取强制措施的不再实行社区矫正，司法行政机关可继续对罪犯实行社区矫正。从罪犯被取保候审时起，其监管主体事实上包括公安机关和司法行政机关，此时属于前罪刑罚的执行与执行强制措施并行，罪犯在取保候审期间继续实行社区矫正，那么，实行社区矫正是否还属于前罪刑罚的执行？对此，实践中认识并不一致。支持属于前罪刑罚执行的人认为，因罪犯仍处于司法行政机关的监管下，司法行政机关对罪犯依然能够正常实行社区矫正的监管措施，从有利于罪犯的角度考虑，应当属于前罪刑罚的执行。但该种观点没有考虑如果罪犯剩余刑期较短，会存在案件还在侦查期间而罪犯前罪的刑罚已经执行完毕的情况，最后判决新罪时不存在对前罪余刑合并执行的问题，导致罪犯本在刑罚执行期间又犯罪却不适用刑法第七十一条之规定的矛盾。因此，暂予监外执行罪犯又犯新罪问题的解决有待从社区矫正制度本身进行思考。
二、该案的启示：应建立暂予监外执行中止制度
司法实践中，实行社区矫正的罪犯因未被完全限制人身自由，社区矫正期间又犯罪的案件时有发生，在罪犯被公安机关采取非羁押型强制措施后，一些司法行政机关往往不知所措。
观察域外相类似的制度，日本有自由刑停止执行制度，俄罗斯设立了延期服刑制度，德国设立了自由刑中断或者推迟执行制度。这些制度在适用情形上与我国暂予监外执行制度基本一致，都是为了体现保障人权的立法精神，但与我国暂予监外执行制度最大的区别是刑期的计算方式不同。域外相关制度中罪犯在监外的期间不计入刑期，在相应的情形消失后再将罪犯收监执行，继续执行中断的刑罚。[1]因此，不存在剩余刑期的起算点界定问题。但我国将暂予监外执行期间计入刑期，是因为将暂予监外执行制度定性为刑罚的一种变通执行方式，而不属于刑罚的中断。
从暂予监外执行制度涉及的多方面问题考虑，借鉴刑罚中断或推迟执行制度是最好的路径，但立法的修改需要较长时间。目前来看，针对暂予监外执行罪犯在社区矫正期间又犯罪的问题，建议在已列入立法规划的社区矫正法中建立暂予监外执行中止制度。社区矫正法确立的暂予监外执行中止制度，属于罪犯刑罚执行的中止，在法院对新罪判决时当然地以刑罚执行中止之日作为前罪余刑的起算日，如果暂予监外执行罪犯不构成新的犯罪，则继续执行刑罚。以此，便可以解决该案的分歧意见，采取取保候审之日前罪的刑期即中止，判决时前罪的余刑从中止之日开始计算。暂予监外执行中止制度确立后，相应地可设立社区矫正中止与刑罚中止执行制度。
[编辑：杨赞]
【注释】
*作者单位：重庆市人民检察院；
**作者单位：重庆市潼南区人民检察院。
[1]参见樊崇义主编：《公平正义之路——刑事诉讼法修改决定条文释义专题解读》，中国人民公安大学出版社2012年版，第543-544页。
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