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【201917033】故意杀人罪死刑案件裁量规则研究
文/陆侃怡
作者单位：北京工商大学法学院
期刊栏目：观察与思考
故意杀人罪是目前适用死刑最多的罪名之一。如何在该罪名下合理适用死刑，对控制死刑立场具有重要的影响。中国特有的死刑立即执行与死刑缓期执行（以下简称“死缓”）的区分只能通过司法裁量来实现。量刑是否公正以及公正的程度取决于法官对量刑情节的认定和运用。[2]当下司法解释中故意杀人罪的量刑情节有很多，既有对法定裁量情节的强调（非简单重复），也有对酌定裁量情节的明示；既有对量刑内容的常识性阐发（不用严格的法律术语），也有对裁量尺度和结果的建议式表达，最终是为了使判决结果在适用标准更加统一的前提下，兼顾法律效果和社会效果。但众多量刑情节的存在以及司法解释本身所具有的特性可能会导致判决结果出现偏差。为规范和统一死刑适用标准，笔者尝试总结出一套死刑裁量的方式，为实务中死刑的适用提供指引。
一、故意杀人罪的死刑裁量空间
对故意杀人罪，现有的刑法条文、司法解释中有三类裁量情节：一是构成要件要素的具体化。例如针对死亡人数的不同确定相应的量刑档次。二是法定裁量情节的具体化。规定相对细致的处罚后果，例如对限制行为能力人、犯罪停止形态、共同犯罪、累犯、自首、立功、坦白、行为人年龄（老年人、未成年人）等情节的规定。三是酌定裁量情节的具体化。例如司法解释中对被害人谅解、矛盾性质、被害人有明显过错、动机、手段、对象、场所、平时表现、激情犯罪、初犯偶犯、有抢救行为等情节的规定。与其他死刑罪名相比，故意杀人罪的裁量情节更加复杂、多样。出于指导实务适用的需要，也为了体现司法能动性，司法解释在表现形式上兼具原则性和灵活性的特点，加之存在被认为是“全球普遍现象”的量刑偏差，[3]令死刑裁量过程更加复杂。
首先，涉及死刑的部分司法解释对量刑的影响在于：一方面，司法解释更符合法官的量刑习惯，但这改变了理论上“法定裁量情节——酌定裁量情节”的单一裁量顺序，多种量刑因素交织在一起考察，可能造成重复评价。既有法定裁量情节和酌定裁量情节的重复评价，如针对被告人有抢救行为的情节评价，其中融合了对犯罪停止形态的考察；也有酌定裁量情节之间的重复评价，如融合了对被害人过错、动机等多因素的考察。另一方面，部分酌定裁量情节的量刑后果由相对不确定变得相对确定。通常酌定量刑情节仅规定了考察的项目，但经过部分司法解释的阐释，某些酌定量刑情节直接规定了相应的法律后果。虽然不是用“应当、可以”这样的术语，而是用“慎重、一般、原则上”等相对模糊、弹性的表达，但这种“建议式”的表达反而对法官有着巨大影响力。实际上，酌定量刑已成为控制死刑和落实刑事政策的重要路径。[4]
其次，打破了法定裁量情节优于酌定裁量情节的一般规则。早期，“机械量刑的情况严重到只承认法定情节，不承认酌定情节的地步”，[5]如今却大有酌定情节“压倒”法定情节的趋势。主要表现有：直接通过司法解释将伤亡的人数划分成几个档次，并且规定它们与其他酌定量刑情节结合会影响量刑的不同结果。这在无形中将危害结果这样的构成要件降格成为一种普通量刑情节与其他酌定量刑情节一并考察的情形，同时也侧面限制了法官的自由裁量权。将原本不突出的酌定裁量情节越过部分法定裁量情节，提升到一个相对重要的高度。例如，直接通过司法解释将所有的死刑案件根据矛盾性质（是否民间纠纷）进行区分，然后再进一步考察其他量刑情节，甚至矛盾性质可以直接影响死刑的执行方式。
最后，司法解释通过指导性案例的形式，向法官传递更为复杂的量刑技术。司法实务中，如果单纯通过规范解释的形式进行硬性规定，容易出现机械适用的情况。通过指导性案例，配合法官的“主观能动性”，一定程度上能避免类似情形的发生。但同时可能带来以下风险：第一，导致法官更多凭借经验而不是规则去处理复杂案件。第二，基于区分技术的特征，每位法官从指导性案例中得出何种具体规则，实际上并不一致。第三，当遇到超出现有裁量情节范围的事实时，无技术规则可以遵循。
二、故意杀人罪死刑适用路径和原则
（一）基本问题：标准、情节分类
笔者认为，绝对统一死刑适用的量刑标准并不现实也无必要，但如果能在一个罪名中相对统一死刑适用标准，为最严重犯罪行为配置最严厉的刑罚，这同样符合罪责刑相适应原则。鉴于司法实践的复杂性，笔者将打破法定裁量情节与酌定裁量情节的区分，根据裁量空间的大小区分成几个层次：（1）无裁量空间的情节，如被害人人数。（2）必须考察的情节，且在有限范围内仅仅回答有或无的问题，如纠纷性质、累犯、自首、立功、坦白等。（3）有可能需要考察、司法解释提供了一个大致标准的情节，且得出的结论具有一定的空间，如积极赔偿（被害人谅解）、被害人过错、动机等。（4）刑法条文或者司法解释都没有提供明确标准的情节。是否需要考察，以及裁量尺度的大小都需要法官在法定范围内自行把握，如对象、手段、地点、时间、平时表现、激情犯罪等。
（二）基本原则和判定路径
根据“裁量权小的情节优于裁量权大的情节，社会危害性情节优于人身危险性情节”的判定原则，笔者试提出下列裁量规则：第一，基本步骤：①死亡人数——②纠纷性质——③累犯、自首、立功、坦白、主体等——④被害人过错、被害人谅解——⑤对象、动机、手段、时间、地点等——⑥救助行为、平时表现、初犯偶犯、激情犯罪等。第二，基本规则：（1）判定顺序由①至⑥依次进行，不迂回，不重复。（2）裁量幅度从①至⑥依次递减。（3）同一步骤内的情节可以合并裁量，不同步骤内的情节不可以合并裁量。（4）判定时注意避免重复评价。
三、故意杀人罪裁量规则的具体展开
死亡结果最能体现故意杀人罪的本质。针对死亡结果的不同（致死3人以上和1至2人），区分成两类，给予不同的量刑起点。
第一类，造成多人死亡的结果（3人以上）时，量刑起点是死刑立即执行。并且应当考察所有的法定和酌定情节，具体规则如下：其一，当没有任何从宽情节的情况下，应当判处死刑（立即执行）。其二，如果具有法定从宽情节，依据刑法规定给予从轻或者减轻。若是“必减”的法定量刑情节，例如限制行为能力人等因素应当予以从宽，降格处罚。若是“可减”的量刑情节，必须同时结合其他情节综合考察。例如，当同时具有二个以上从宽情节（立功、自首、被害人谅解、纠纷性质等）时，可以考虑从轻处罚。但单一从轻情节，不能予以从宽，否则会造成罪刑失衡。其三，同时具有从重情节，例如累犯，不予从轻。
第二类，造成1-2人死亡，同时拥有多个裁量情节是实务中最为常见的情形，该类案件量刑起点一般是死缓。“每一个量刑情节根据其对社会危害性和人身危险性的影响大小对应一定的刑罚量，而一个罪的刑罚即由各量刑情节对应的刑罚量的总和构成。”[6]量刑本身就是一个“由面到点”的过程。应当优先考察法官自由裁量空间小的情节，例如死亡人数、矛盾性质、自首、累犯、立功等情节。但这些情节并非均等考察，而是有先后轻重之别。
第一步，出于刑事政策对现有判决的影响，矛盾性质是第一顺位需要考察的问题。根据相关司法解释，将矛盾性质区分为婚姻家庭、邻里纠纷和其他矛盾。如果行为人基于婚姻家庭矛盾而故意杀人，其刑期的起点可以是死缓；如果出于民间矛盾之外的原因杀人，其刑期起点可以是死缓但限制减刑。
第二步，考察自首、立功、累犯等法定量刑情节。这些情节主要与人身危险性相关，并且刑法有较为明确的规定。一般而言，鉴于控制死刑适用的立场，自首、立功在实务中应倾向于从轻处罚；累犯根据刑法规定是“应当从重”。对于以死缓作为起刑的情况，不能直接根据累犯而加重到死刑立即执行，但可以相应地升格为死缓但限制减刑。
第三步，针对主体（青少年、老年人）的量刑从轻主要是基于人身危险性和矫正价值的考虑。老年人、青少年量刑从轻的规则在总则中已有明确规定，司法解释一再强调，一方面是出于刑事政策的考虑，另一方面则是在基本原则之下另有规定，针对的是个别的情况。根据立法精神（老年人可以不判处死刑，未满十八周岁则是应当从轻处罚，且不适用死刑），青少年从轻幅度应当大于同等情况下的老年人，所以在相同情况下，青少年最高判处的刑罚不得超过无期徒刑。
第四步，被害人谅解情节与其他从轻、减轻情节并存时，不能仅根据赔偿数额决定从轻的幅度，相反需要将从轻幅度限制在一定的范围内。例如，由于有累犯情节，行为人可以适用死缓但限制减刑，被害人谅解情节的存在仅仅能从轻到死缓，如要进一步从轻，则需要具备其他从轻情节。如行为人故意杀人导致一人死亡，既无立功、自首，也无累犯情节，单纯被害人谅解情节可以将起刑降格到死缓或者无期徒刑。
第五步，应当优先考察犯罪对象和动机。首先，刑法体现了对于生命权的平等保护，但特殊情形下的犯罪对象集中体现了行为的社会危害性和行为人的主观恶性。这主要体现在两种情况：一是针对青少年、老年人、孕妇、残疾人等社会弱势群体的，可以从重处罚。二是针对特殊从业人员，对社会大众的生活安宁以及社会公众的安全感具有极大影响的情况。例如，针对正在执行公务的警察、军人、正在救死扶伤的医生护士等，应当予以从重处罚。其次，动机本身集中体现行为人的主观恶性。需要注意的是，动机与纠纷的性质有部分重合的可能，为了避免二次评价，如有重合此处就无需再次考察动机。如果超出了前述的范围，例如属于“大义灭亲”等情况，则可以在原有起刑的基础上从轻。最后，手段、时间、地点等要素如果并非超出一般情形本就在故意杀人罪的构成要件评价中，不必单独评价。如手段残忍、地点时间特殊（例如时间为春节、地点是当众等），则需要单独进行从重评价。但若没有这些恶劣情节也不能从轻。因为故意杀人罪的基本描述为“故意非法剥夺他人生命”，至于如何剥夺并没有要求，且从本质上而言，故意杀人行为本身就是最为严重的犯罪行为之一，没有特殊从重情节就给予从轻处罚无论从情感上或者是逻辑上都没有正当性。手段、时间、地点等要素的裁量并不足以令其从无期升格到死刑，但可以从死缓升格到死缓但限制减刑。
第六步，判定的情节更多依赖法官的个人经验，且大都是与犯罪事实无关的人身危险性的评价，考虑到实务中相关的证据规则（证明力问题），应当放到最后做评价，以起到“微调”的作用。首先，初犯、偶犯、平时表现。一般情况下，司法实务中只要相关机关给予证明行为人无前科，基本就可以成为认定行为人平时表现良好的证据，这从侧面反映出司法上认定行为人平时表现良好门槛较低。从本质上而言，平时表现与本次实施犯罪之间的联系并不明显，只能起到辅助证明的作用。平时表现良好、初犯、偶犯可以从轻，但平时表现不好也不能从重。其次，行为人有抢救行为应该予以分别讨论。第一种情况，行为人的抢救行为导致结果未遂，则应当在犯罪停止（中止）形态下予以量刑，此处不再单独评价。第二种情况，犯罪结果已经既遂，抢救行为仅仅是行为人主观恶性减弱的一种体现，可以单独评价。针对后者，可以从轻，但从轻幅度较小。最后，激情犯罪。激情犯罪更多包含了对于动机、目的、被害人过错等多样事实的综合概括，且何为“激情犯罪”刑法学上并没有严格定义。[7]在现阶段，“激情犯罪”的认定标准应当从严，并非临时起意的犯罪就一定是激情犯罪。被认定成激情犯罪的，量刑可以从宽。
[编辑：刘传稿]
【注释】
*北京工商大学法学院讲师，法学博士。
[1]本文系最高人民检察院检察理论研究课题《民事赔偿谅解对死刑适用的影响》（编号：CJ2017C30）的阶段性研究成果。
[2]参见彭新林：《酌定量刑情节限制死刑适用：价值、空间和路径》，载《法学》2014年第9期。
[3]参见赵廷光著：《量刑公正实证研究》，武汉大学出版社2005年版，第4页。
[4]参见高铭暄：《宽严相济的刑事政策与酌定量刑情节的适用》，载《法学杂志》2007年第1期。
[5]陈兴良：《受雇为他人运输毒品犯罪的死刑裁量研究》，载《北大法律评论》2005年第2辑。
[6]王联合：《量刑模型研究》，武汉大学2006年博士学位论文，第48页。
[7]参见刘斌志、秦莲：《新世纪以来我国激情犯罪的研究回顾与前瞻》，载《预防青少年犯罪研究》2018年第5期。
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