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【201916062】投资型电信网络诈骗案件办理难点及应对——以A省L市检察机关办案实践为样本
文/张文波；郑锐；李灵雁
作者单位：安徽省六安市人民检察院
专题分类：网络犯罪
摘要：
当前，投资型电信网络诈骗逐渐成为电信网络诈骗的“主流”。对于诈骗行为的违法性认定应当转变理念，准确判断“平台”的作用以及被害人是否陷入错误认识；对于诈骗的既遂时间认定，应当与被害人最终遭受损失的时间点相一致，曾被犯罪嫌疑人实际控制过但已归还的款项，不应认定为犯罪未遂的数额；对于关联“平台”的判断，应当依据刑法第二百八十七条之二的规定定罪处罚，行为人同时构成诈骗罪共犯的，应择一重处罚。
期刊栏目：调查报告
关键词：电信网络诈骗违法性认定犯罪形态关联犯罪
“电信网络诈骗”本不是刑法学上的概念，其内涵及外延不甚明晰，对电信网络诈骗的内涵究竟是限缩解释为仅构成诈骗罪的电信网络犯罪行为，还是包括集资诈骗等特殊类型的诈骗犯罪行为，[1]抑或进一步扩张解释为利用电信网络实施的侵财类犯罪行为，[2]意见不一。通过对比2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）与2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的内容可见，二者不论在犯罪主体还是犯罪数额等具体内容的规定上均一脉相承，结合最高人民法院于2016年3月4日发布的9起电信网络诈骗犯罪典型案例，可知《意见》中所界定的电信网络诈骗犯罪行为仅指涉嫌构成诈骗罪的网络犯罪行为，并不包括利用网络实施的其他犯罪行为。依据《解释》第二条的规定，电信网络诈骗犯罪是指“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的行为”，这一概念更为全面、具体。该类犯罪有以下几个特征：电信网络诈骗犯罪必须以电信网络作为诈骗行为的载体；电信网络诈骗犯罪从发布虚假信息到被害人陷入错误认识的整个过程都必须发生在信息空间中；电信网络诈骗犯罪必须使被害人陷入错误认识而自愿处分财产。[3]
一、投资型电信网络诈骗犯罪类型性分析
随着网络金融的发展，电信网络诈骗案件也出现了演化与转型，笔者以A省L市检察机关在《意见》发布前后三年间审查起诉的电信网络诈骗案件为调查对象，将L市的电信网络诈骗案件分成三类，分别是传统类型的诈骗、销售类型的诈骗、投资类型的诈骗。传统类型的诈骗模式虽然利用网络与被害人交流，但依然采取的是谎称中奖、要求缴纳保证金等传统方式；销售类型的诈骗模式则是采取欺骗被害人购买实物或者服务的方式，通过一对一的交易，最终非法占有他人的钱财；投资类型的诈骗模式则是依托投资“平台”，通过虚假宣传使被害人产生能够获取高额回报的错觉，最终犯罪分子通过操控“平台”，实现其非法占有的目的。统计显示，三种类型电信网络诈骗案件受案比例为：传统型电信网络诈骗占23%，投资型电信网络诈骗占38.5%，销售型电信网络诈骗占38.5%。通过对比分析不难发现，投资型电信网络诈骗犯罪在电信网络诈骗犯罪中的主流地位逐渐显现，具体表现在以下几个方面：
一是涉案数额巨大。L市在2016年尚未出现投资型电信网络诈骗犯罪案件，而在2017年出现了投资型电信网络诈骗犯罪之后，该类案件的涉案总金额增长了30倍。2018年，以投资为诈骗手段的案件数量占全年受理电信网络诈骗案件总量的67%，涉案金额占电信网络诈骗案件涉案总金额的99%。
二是辐射面广，被害人数众多。通过对比L市近年来的电信网络诈骗案件情况发现，2017年投资型电信网络诈骗案件占比16.7%，被害人数量占总人数的75.8%；2018年投资型电信网络诈骗案件占比66.7%，被害人数量占总人数的91.8%；而2017年、2018年L市电信网络诈骗案件的被害人数量同比分别增长4.7倍、26倍。可见，投资型电信网络诈骗犯罪涉案人数之多，非传统类型以及销售类型的诈骗模式所能比拟。
三是“平台”在诈骗行为的实施过程中作用凸显，案件复杂程度加大。在L市检察机关审查起诉的电信网络诈骗案件中，所有投资类电信网络诈骗案件均依附于“平台”实施诈骗行为。一方面，诈骗的难度降低，任意性加大，犯罪嫌疑人不需要像销售型诈骗模式那样逐个联络被害人，通过固定的话术获取对方信任。投资类诈骗模式更多依靠先进的技术以及高回报的虚假宣传，让每一个看到“平台”的人都成为诈骗行为的潜在目标，对象的虚拟性及不特定性直接导致案件取证难度的加大。另一方面，L市涉案投资“平台”在实践中分为不同种类，包括合法的与非法的、虚假的或真实的、可操控的与非可操控的，“平台”的性质及运行机理的认定同样增加了电信网络诈骗案件的办理难度。
二、投资型电信网络诈骗的违法性认定
（一）投资型电信网络诈骗犯罪入罪理念的转变
诈骗案件作为无罪率较高的一类案件，在案件办理过程中，时常会出现罪与非罪的困惑，一些已经诉至法院的诈骗犯罪案件，伴随着被害人损失的弥补和社会关系的修复，被告人最终被法院判决无罪。司法实务中会出现罪与非罪的认定差异，一方面与诈骗罪的先天特性密切相关。与盗窃、抢劫行为只规定在刑法中不同，诈骗罪的组成部分之一欺诈行为，同样规定在民法等其他法律中，而且欺诈总是与经济活动、民事纠纷交织在一起。[4]诈骗罪与民事欺诈不是对立关系，而是特殊与一般的关系，所谓诈骗罪与民事欺诈的界限，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。[5]另一方面，诈骗罪是数额犯，在大量电信网络诈骗案件曝光之时，人们一般会惊诧于诈骗数额巨大，但其之所以会造成如此严重的危害后果，并不能仅归因于犯罪嫌疑人变本加厉的社会危险性及主观恶性。为了发展与创新，社会总是在承担一系列“允许的风险”。[6]当前，我国对互联网金融监管还处于探索阶段，其目标在维护金融稳定与推动金融创新的动态发展中不断寻求平衡，但未达到理想状态。相关监管的缺位集中体现在投资型电信网络诈骗案件中可操控“平台”的存在、可任意占有处分的资金池的存在、没有尽到高度注意义务的投资者的存在等方面，这些因素使得诈骗行为对损失结果的原因力有所减弱。维护网络安全与公民财产权益的过程中，刑法理应作为最后一道屏障，而不是唯一屏障。
综上，检察机关在办理电信网络诈骗案件中，应区别对待不同情况。具体而言：传统型诈骗以及销售型诈骗行为由于其违背了社会伦理道德，利用民众的朴素善良骗取财物，最终的损失结果能够完全归因于犯罪嫌疑人的诈骗行为。但对于投资型诈骗犯罪，应当充分考量其多种因素。一方面，对于已经完全弥补投资者损失的犯罪嫌疑人，由于其行为本身对被害人以外的人员并未带来实质性损害，应当将其行为排除在刑法的评价范围之外。另一方面，对于投资人在决定投资时抱有投机心态，未充分履行投资人的注意义务的，应当相应减损诈骗行为人刑法上的罪责，做到罪责刑相一致。
（二）“平台”作用的判断与认定
依托于“平台”是投资型电信网络诈骗犯罪的典型特征，对于“平台”性质的判断是认定行为是否构成诈骗罪的关键。实践中的“平台”可分为三类，第一类是犯罪嫌疑人为实施诈骗活动而自行设立。如许某某诈骗、侵犯公民个人信息案件中，许某某自行建立虚假的大宗商品交易“平台”，虚构石油、天然气、沥青等投资项目。第二类是犯罪分子为实施诈骗活动从第三方购买虚假的“平台”软件，再自行实施诈骗行为。如姚某某等人诈骗案中，行为人从第三方购入“中银国际”软件，该软件所显示的“恒生指数”与大盘走势一致，但客户投资的钱款直接流向了姚某某等人控制的第三方“平台”。第三类是犯罪分子与“平台”经营商之间签订合作协议，约定在其经营的“平台”上发售相关资产包，通过虚假宣传吸引大量人员出资购买资产包。笔者认为，对于“平台”的作用判断具体包括以下三个层面：
一是自行设立之“平台”的性质认定。自行设立的“平台”本身即具有欺骗的性质，作为实行行为者，行为人设立虚假交易“平台”已属于诈骗行为的预备，从虚构完全不存在的商品交易，吸引投资，到非法占有他人的投资款项，投资人的损失能够完全归因于网络诈骗行为人。
二是购买之“平台”的性质认定。购买的平台虽归属于第三方，但诈骗行为实施者可以操控该“平台”，其涨跌皆人为操控，犯罪嫌疑人通过幕后操控，使投资者误以为自己亏损，进而非法占有投资者的财产。从招揽投资到操纵“平台”，再到非法占有，整个过程均在犯罪嫌疑人的操控之下，“平台”充当的也是工具角色，犯罪嫌疑人应当就其实行行为所造成的损失承担全部责任。
三是协议使用之“平台”的性质认定。协议使用的投资“平台”最能反映新时期电信网络诈骗犯罪的特征。对于此类案件，应当分析该“平台”是否存在独立的运作机理：如果该“平台”在完全受控制的情况下，仅仅是一种可操控的工具，则直接认定为诈骗实行行为的组成部分；但在该“平台”并不能完全操控的情形下，必须将涨跌造成的资金变化排除在犯罪行为之外，仅将行为人最终非法侵吞的钱款部分认定为诈骗行为的结果。
（三）被害人是否陷入错误认识的判断
电信网络诈骗案件中的被害人是否因为犯罪嫌疑人的欺骗行为陷入错误认识，也是判断行为人是否构成诈骗罪的难点所在。传统的诈骗模式往往发生在日常生活领域，被害人主观上没有被骗的心理预期，没有任何预警心态，更没有周全的思考判断机会，信息不对等使得被骗可能性加大，对被害人陷入错误认识的判断较为容易。但在投资型诈骗模式之下，对于被害人是否陷入错误认识的判断应考虑以下两方面因素：
一是欺骗行为的内容。投资型电信网络诈骗案件的被害人寄希望于高额的投资回报，进而交付手中的财产。可以肯定的是，就过去的事实与现在的事实作出虚假表示的，都成立欺骗。问题在于，能否就将来的事实进行欺骗。德日刑法理论对该问题的看法并不一致，德国刑法理论认为，事实是指能够验证为真或为假的性质的，现在或过去的具体历程或状态。“将来”具有不可预测性，而行为是否成立是行为当时的问题。日本的通说与判例则承认可以就将来的事实成立欺骗。[7]笔者认为，一方面，投资人主观上就有追求自己资产增值的愿望，但依据常理，利益的另一面也就是风险，因此，单纯以高额收益承诺为内容的欺骗行为不应纳入刑法的规制范围。另一方面，对于投资的虚拟“平台”，其并不与市场相挂钩，“平台”被操控的事实以及公司亏损负债等情况并不是“将来”事实，而是行为当时已经存在的现实，属于诈骗行为中的欺骗内容。
二是欺骗内容导致被害人处分财产。在衡量被害人是否陷入错误认识的过程中，需要考量的另一个要素是欺骗的内容是否为被害方作出投资决定所依据的基本事实。诈骗罪和民事欺诈行为人都虚构了一些事实情况，这些事实可以区分为基本事实和辅助事实。[8]在投资型电信网络诈骗犯罪中，通过投资行为可能实现资产增值就是基本事实，而公司销售产品的具体情况就是辅助事实。虚构了基本事实的，构成诈骗罪，而仅仅虚构了辅助事实的，则属于民事欺诈行为。此外，在判断投资领域的被害人是否陷入错误认识的过程中，也应考量被害人在进行投资决策时是否存在被害人过错。例如，在吴某某等人诈骗案中，当发现其公司发售的资产包在前期只涨不跌之时，有诸多被害人违背交易限制多次购买资产包，最终导致损失严重。对于一个“平台”是否具备资质，只涨不跌的虚假宣传是否违背常理，是投资者必须予以判断的重要因素，但一些投资人的漠视也促使了最终诈骗数额的水涨船高。因此，被害人的过错是现阶段电信网络诈骗犯罪中必须予以评价的量刑因素。
三、投资型电信网络诈骗犯罪形态及关联行为的刑法评价
（一）投资型电信网络诈骗犯罪既遂时间的界定
电信网络诈骗既遂与未遂的时间点界定，直接影响犯罪数额的认定，而诈骗犯罪的数额认定直接影响法定刑的适用。对于投资型电信网络诈骗犯罪，由于“平台”的介入，被害人对资产丧失占有的时间与遭受损失的时间并不重合，给实务的认定带来一定困难。对于电信网络诈骗行为既遂的节点，理论上有不同的观点。一是占有说，主张应当以公私财物是否为行为人实际占有为标准，如果行为人已经取得本欲占有的公私财物，就是诈骗罪基本犯的既遂。二是控制说，认为应当以行为人是否实际取得公私财物的控制或支配为界限。三是失控说，认为应当以财物所有人或占有人是否失去对财物的控制，即以财物所有人或占有人是否失去对财物的实际支配权作为界限。四是损失说，认为被骗者受骗而处分财产造成其本人或者第三人之财产损失，即为该罪之既遂，至于行为人是否获得财产，则与该罪之既遂无关。五是失控加控制说，认为单一的失控说或控制说均不能准确区分诈骗罪基本犯的既遂与未遂形态，应当将失控说和控制说加以结合，以被诈骗的公私财物是否脱离所有人或者占有人的控制并实际置于行为人的控制之下为标准，对诈骗罪基本犯的既遂与未遂形态加以区分。[9]上述观点分歧的地方在于是否将被害方的财产损失作为诈骗犯罪既遂的要件，占有说、控制说、失控说以及失控加控制说都未将被害方的财产损失作为诈骗既遂的要件，而损失说则将其纳入了既遂的要件。之所以有这样的分歧，主要因为我国刑法条文对诈骗罪仅表述为“诈骗公私财物，数额较大的”，没有将构成要件的内容予以明确表述。
通过对实务中受理的投资型电信网络诈骗案件进行分析，笔者认为，诈骗的既遂时间点应当以被害人遭受损失的时间予以界定。在此类案件中，被害人在被欺骗投入资金之时（入金），资金往往存放在“平台”中，一般犯罪嫌疑人此时已经对该资金产生了实际的控制，但为了能够继续诱导更多的投资者，犯罪嫌疑人往往会通过幕后操纵，造成资产增值的假象，而部分被害人在此时也会选择兑付资金（出金），案发之后，通常遗留在“平台”上的仍有部分资金。若认为犯罪嫌疑人的占有实际上就是诈骗行为的完成，则入金时诈骗既遂，犯罪数额不但包含后续的出金，也包括遗留在“平台”上的资金。若认为被害人遭受损失是诈骗行为的完成，则最终各投资人的实际损失即为诈骗犯罪的数额，扣除了“出金”及遗留资金部分。诚然，以入金来认定犯罪的数额确实给实务工作带来便利，但会衍生出更多的问题。例如，出金与遗留资金的性质认定问题，如将其认定为诈骗既遂之后的归还或不法所得的返还是否合理？且出金实际上是诈骗犯罪嫌疑人实施欺骗行为的重要组成部分，是其诱导其他被害人投资的必要手段，将其排除在实行行为之外，是否是教条式的一种割裂？因此，选择将被害人遭受损失作为电信网络诈骗犯罪既遂节点，才能够使犯罪形态理论体系内部得以自洽。
（二）投资型电信网络诈骗犯罪数额的认定
确定了投资型电信网络诈骗犯罪既遂的节点，在实务中仍然难以统一认识的问题是，对于出金与遗留资金是否应该认定为诈骗未遂的数额。依据《解释》第六条的规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。可见，诈骗罪的未遂认定对于量刑也具有较大影响。笔者认为，出金与遗留资金不应当认定为犯罪未遂的内容。理由是：一方面，犯罪未遂是因为犯罪分子意志以外的原因未能得逞，而盗窃、诈骗等犯罪属于取得罪，其主观要件除了盗窃、诈骗的故意之外，还要求有非法占有的意思。[10]对于投资型诈骗犯罪，行为人非法占有目的指向的并不是入金，而是通过一系列操作之后表面上亏损或者实际上被自己挥霍侵吞了的资金，其对于非法所得的数额主观上是概括的故意，出金以及遗留资金由于缺乏意志因素，不应被评价为犯罪的未遂数额。另一方面，部分电信网络诈骗案件中的“平台”方占有一定的资金，倘若实践中出现“平台”第三方侵吞了投资者资金的行为，此一部分被侵吞的资金性质如何界定，存在争议。若评价为诈骗犯罪嫌疑人的犯罪未遂数额，则损失已经产生，并且存在第三方的介入行为，对于被害人的损失没有客观评价，易导致罪责刑不相适应的结果。综上，将被害人未产生的损失排除于刑法评价范围，才能实现理论上的自圆其说与实务上的结果公正。
（三）投资型电信网络诈骗案中“平台”提供者行为的认定
电信网络诈骗的被害人数量与涉案金额的增速如此之快，与各类“平台”运营商层出不穷密切相关。“平台”为诈骗犯罪嫌疑人提供了虚假投资、支付、结算的载体，使表面上被“平台”完好保存着的资金顺利流入了犯罪嫌疑人的口袋，对于“平台”销售商与运营商的行为也需要准确评价与界定。笔者认为，涉案“平台”销售商与运营商的行为符合刑法第二百八十七条之二的规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪，但如果其行为同时构成诈骗罪，则应当依照处罚较重的规定定罪处罚。帮助信息网络犯罪活动罪属于刑法修正案（九）新设立的罪名，该罪名虽然属于帮助犯正犯化，但却是应对电信网络诈骗犯罪新趋势新特征的必然选择。以文中所列举的“中银国际”软件销售商为例，该软件本身即具备违法犯罪的属性，因为其提供了虚假的大盘走势，衍生出下游购买者的犯罪行为。虽然该罪不直接引发危害结果，但仍具有刑法干预的价值与必要，并且该条文明确规定了“明知”以及“情节严重”两项构成要件，行为人主观上对犯罪行为的发生至少是间接故意，客观上需要造成一定严重的危害结果，并不会将中立帮助者纳入评价的范围。
此外，帮助信息网络犯罪活动罪存在的合理性在于解决了如下问题：一是犯罪数额问题。“平台”若只能纳入诈骗罪帮助行为的评价范围，“平台”经营者的犯罪行为认定必须依靠下游诈骗数额的认定，其定罪量刑的前提是下游犯罪已经有确定的犯罪数额，并且作为“平台”销售者，其面对的可能是多名诈骗犯罪实行人员。只要其中之一的诈骗数额不能确定，该“平台”销售商就无法进入刑事诉讼程序，但帮助信息网络犯罪活动罪只需达到“情节严重”即可，没有具体的犯罪数额标准。二是“平台”提供者明知时间点的认定。“平台”销售商、运营商在接受诈骗犯罪嫌疑人要约为其提供“平台”服务之时，可能并不明确地知晓其诈骗意图，但是行为人后续的诈骗行为特征逐渐显现，最终能够推定销售商、运营商明确地知道诈骗行为的存在，对于此种行为，诈骗数额同样面临着难以认定的情况。帮助信息网络犯罪活动罪的规制则可以解决该问题。三是单位犯罪的认定。多数“平台”提供者是以单位的形式存在，但诈骗罪不存在单位犯罪，在评价时难以做到罚当其罪，而帮助信息网络犯罪活动罪则存在单位犯罪，对于单位实施的帮助行为能够罚当其罪。综上，帮助信息网络犯罪活动罪使该类帮助行为在刑法上有了独立评价的依据，又通过《意见》的规定，对同时构成诈骗罪的帮助行为，采取择一重的处罚原则，给“平台”销售商或运营商的行为提供了刑法上定罪量刑的依据。
[编辑：杨赞]
【注释】
*安徽省六安市人民检察院副检察长；
**作者单位：安徽省六安市人民检察院。
[1]例如，涉案598亿元的“e租宝”案件，法院最终对钰诚国际控股集团及其负责人利用网络吸收存款行为定性为集资诈骗罪。
[2]参见黎宏：《电信诈骗中的若干难点问题解析》，载《法学》2017年第5期。
[3]参见葛磊：《电信诈骗罪立法问题研究》，载《河北法学》2012年第2期。
[4]参见高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》，载《中外法学》2012年第2期。
[5]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2013年版，第1008页。
[6]参见陈兴良：《客观归责的体系性地位》，载《法学研究》2009年第6期。
[7]参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第576页。
[8]参见梁皓、张凯：《销售型电信诈骗与民事欺诈之界分》，载《人民司法》2018年第2期。
[9]王志祥、韩雪：《论诈骗罪基本犯的未遂形态》，载《法治研究》2012年第7期。
[10]参见张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年第2版。
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