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【201916041】利用微信群实施赌博犯罪如何定性
文/姜涛；李川；钱飞
作者单位：南京师范大学法学院东南大学法学院江苏省兴化市人民检察院
期刊栏目：疑案精解
编者按相对于传统赌博犯罪，网络赌博犯罪是一种新型犯罪形式，其隐蔽性更强、监控难度更大、犯罪危害更加严重，网络赌博犯罪的构成要件亦有其自身的独特性。为更好地打击利用网络实施的赌博犯罪活动，解析司法疑难，本刊遴选江苏省兴化市检察院办理的一起行为人利用微信群实施赌博犯罪案件，邀请专家学者和办案单位代表对有关焦点、难点问题进行研讨。
主持人：庄永廉（《人民检察》副主编、编辑部主任）
点评专家：孙国祥（南京大学法学院教授、博士生导师）
特邀嘉宾：姜涛（南京师范大学法学院教授、博士生导师）
李川（东南大学法学院教授、博士生导师）
钱飞（江苏省兴化市人民检察院检察长）
文稿统筹：杨赞（《人民检察》编辑）
案情简介
2018年1月19日至7月29日，郏某、葛某、王某、陈某、赵某、张某、周某经共同商议，决定利用手机开设微信红包“斗牛”赌博群，供他人赌博并抽头渔利，上述七人作为股东共同出资人民币2万余元作为赌博微信群的启动资金，所获盈利由七人平分，亏损由七人均担。该赌博微信群实行公司化运作，人员工资实行“日结日分红”，按照不同分工和贡献大小当天结算。其中，郏某负责微信外挂“机器人”软件（具有快速分类统计计分功能）运作，根据财务提供的参赌人员“上分”“下分”赌资，管理赌博数据，非法获利（含“分红”及班次“工资”，下同）14.7万元；葛某负责赌博微信群的管理及对账工作，非法获利3万元；王某负责赌博微信群的财务，非法获利3万元；陈某、赵某、张某、周某负责在赌博微信群中充当“赌托”，非法获利各3万元，并雇用许某、朱某、辜某等人为赌博微信群的工作人员。
2018年9月案发后经查，该赌博微信群利用许某、辜某等人使用的16个微信、支付宝账号，接受参赌人员“上分”赌资共计人民币2538万余元，涉案赌博资金流水1亿余元。
分歧意见
关于涉案微信群的性质认定。第一种意见认为，郏某等人没有开设有形赌场，也未为赌博提供物理条件，仅利用微信群这一虚拟空间组织他人赌博，微信群不能认定为刑法意义上的“赌场”。第二种意见认为，该案虽然没有实际物理赌博场所，但行为人通过手机指令，依托微信程序得以实现聚众以偶然或者射幸事件定财产上的输赢，微信群主从中抽头渔利，有营利目的，有别于一般的微信抢红包，该微信群应认定为“赌场”。
关于犯罪数额的认定。第一种意见认为，犯罪数额应以赌博微信群接受参赌人员“上分”赌资的全部金额计算，不应扣减“下分”金额。理由是：“下分”金额是为了赌博犯罪活动得以持续，不能在计算犯罪金额中扣除。第二种意见认为，计算犯罪数额应当将“下分”金额等成本予以扣减。
问题一：关于“赌场”的界定
主持人：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站的，属于开设赌场。您认为对于赌场，特别是互联网语境下赌场的认定应坚持怎样的标准？应怎样将普通的微信抢红包与刑法意义上的赌博犯罪予以区分？该案中，郏某等人组织实施赌博活动的微信群能否界定为“赌场”？
姜涛：随着互联网时代的到来，犯罪形态也在发生翻天覆地的变化，开设赌场等赌博活动也由线下转移到线上，且行为方式不断变化，犯罪手段更为隐蔽，犯罪数额特别巨大。这给刑法解释提出了新的命题，在遵循罪刑法定原则的前提下，扩大解释成为司法实践中常见的解释方法，以实现刑法规范涵射行为类型的与时俱进。当然，扩大解释也应有限度，不能将普通的微信抢红包与刑法意义上的赌博犯罪予以混淆，两者的区分可以考量如下方面：一是抢红包的主体是一般民众还是职业赌徒，如果是前者的话，更倾向于是民间娱乐活动，不宜认定为赌博性质。二是群主与管理微信群的人员是否抽头，如果没有抽头，则属于群成员之间自治的范畴，不宜认定为赌博性质。三是微信群的功能，即微信群建立的目的就是为抢红包，还是有其他方面的功能。如果建立微信群就是为抢红包，并对这种抢红包进行组织、管理的，尤其是群主通过技术手段控制大家抢红包的份额的，这种情况应当认定为赌博。四是行为持续时间，如果抢红包行为持续时间较长，则属于赌博性质。
利用微信群赌博是一种隐藏在虚拟世界的赌局。就赌博微信群而言，看似与传统的赌博网站不同，但其实是随着互联网技术的发展而新出现的赌博网站：首先，行为人对微信群具有控制权、管理权，组织架构相对完整，行为人通过雇用多名工作人员来维持微信抢红包赌博活动的正常运行。其次，该微信群建立的目的就是以抢红包方式进行赌博，存在抽头盈利。再次，有专门人员负责接受参赌人员“上分”赌资、结算参赌人员“下分”赌资、管理赌博数据等。就此而言，把“抢红包”这种表面上合法的行为解释为开设赌场，把微信群解释为赌场，属于符合罪刑法定原则的扩大解释。
李川：微信抢红包行为是否构成赌博犯罪，应按照刑法对赌博罪的规定，判断特定微信抢红包行为是否符合刑法意义上的赌博行为。刑法意义上的赌博行为限于聚众赌博与以赌博为业两种类型，且都必须以营利为目的。其中，参与聚众赌博是指纠集多人从事赌博，从中抽头渔利、收取费用或亲自参与而盈利。以赌博为业是指将赌博作为职业的延续性或长期性行为。判断微信抢红包行为是否构成赌博罪的标准有：其一，是否以营利为目的。如果微信抢红包仅限于娱乐或游戏目的，并不以营利为目的，就不是赌博行为。其二，微信抢红包是否属于聚众赌博或以赌博为业的行为。如果微信抢红包行为体现为聚众建立特定的赌博微信群组，确立了带有赌博性质的红包接龙等抢红包规则，从中抽头渔利、收取费用，如果达到了《解释》的数额与人数标准，就可能成立聚众赌博型赌博罪。如果以营利为目的，在赌博微信群组中长期以抢红包的方式赌博，则可能成立以赌博为业型赌博罪。
该案中，郏某等人组织实施赌博活动的微信群可以界定为“赌场”。首先，郏某等人利用手机开设微信红包“斗牛”赌博群具有明显的赌博活动性质，参赌人员较为稳定地在该群组内进行长期赌博行为，该群组具备网上赌博场所功能。其次，郏某等人组织实施赌博活动的微信群满足行为人的控制性、经营性与成员开放性的关键特征，可以视为开设赌场罪中的“赌场”。
钱飞：与一般的聚众赌博行为相比，开设赌场通常具有一定的规模，参赌人员众多，内部有严密的组织和明确的分工；在时间上一般具有持续性和稳定性特点，只要在其规定的时间内，赌博人员来到赌场均能进行赌博活动；赌博方式一般由经营者事先设定，提供筹码，有时还有一定的赌博规程等。在互联网语境下对“赌场”的认定，应把握开设赌场行为以行为人为中心，在其支配下供他人赌博这一本质特征。微信抢红包具有随机性，但正常的抢红包大多出于娱乐目的，不具有以此定赌博输赢的性质。如果行为人利用抢红包所固有的随机性特点，以此作为射幸事件，设定规则来定财物上的输赢，则具有了赌博的特征，如果达到刑法所规定的追诉标准，则构成赌博犯罪。
郏某等人组织实施赌博活动的微信群，首先通过“上分”将参赌人员准备用于赌博的资金转换成等额的便于微信外挂“机器人”软件所统计的“积分”，再通过“标庄”的方式将参赌人员分为“庄家”“闲家”，在此过程中抽取“庄家”标庄金额的5%作为抽头。参赌人员抢到红包后，由“机器人”软件自动将各人所抢红包金额的数字按照“斗牛”赌博的规则在“庄家”与“闲家”之间比大小，并按照事先设定的赔率自动将代表赌资的“积分”划到各参赌人员名下，在此过程中，如“庄家”赢钱则再抽取所赢数额的5%作为抽头。赌博结束后，参赌人员再通过财务人员“下分”，将名下剩余“积分”换成等额资金。在该赌博微信群内，有负责管理赌博数据的“机器人”外挂软件操作手，有负责维持赌博群秩序的管理人员，有负责“上分”“下分”的财务，有负责发放“拼手气红包”的“发包手”，有负责发送广告拉人参赌的“拉手”，有负责烘托赌博气氛的“赌托”，分工明确，组织严密。无论是从行为人对赌博微信群空间的设立、赌博规则的设定、赌博数据的管理、赌博活动的组织和控制，还是从参赌人员数量、非法获利数额等方面看，该赌博微信群已经具备了“赌场”的特征。
问题二：关于“分红”及班次“工资”的性质
主持人：网络赌博犯罪中，存在一些行为人通过担任非法赌博网站代理人的方式为赌博网站发展会员，并从网站获取分红及服务费的情况。该案办理中，对于上述费用的性质判断，主要有“分红”属于赌博网站的利润、“分红”属于“抽头渔利”、“分红”属于为赌博网站发展会员所获得的服务费等不同观点。您认为对于赌博犯罪案件中的“利润”“抽头渔利”“服务费”等核心要素应如何认定并予以区分？该案中，如何判断郏某等人获得的“分红”“工资”的性质？
姜涛：网络型赌博犯罪一般都存在一级、二级、三级等各级代理，各级代理的职责是发展会员加入微信群，并因此获得一定比例的分红或服务费。就分红比例来说，一级代理高于二级代理，二级代理高于三级代理，以此类推，这是网络型赌博的特点，也是这种赌博形成规模的必要条件。就微信群形式的开设赌场来说，行为人往往按照参赌人员下注总数和庄家输赢情况，以一定比例进行抽头盈利，这种抽头盈利是行为人开设赌场的利润所得，然后将其中一部分利润以服务费、提成、差价等方式发给各级代理，这部分服务费、提成、差价等即为各级代理发展会员的工资。虽然不同微信群设定的赌博规则不同，但其获利的方式本质上均属于抽头盈利。所谓分红、服务费、工资等均属于抽头盈利后的再分配。司法实践中，一般可以行为人获利的多少来区分行为人所起作用的大小。
李川：网络赌博相关犯罪中，赌博罪的聚众赌博行为要求以营利为目的，具体通过聚众赌博活动中的“抽头渔利”“利润分红”等事实体现出来。开设赌场罪虽然不要求以营利为目的，但开设赌场的经营性要求也往往通过开设赌场活动中“抽头渔利”“利润分红”等事实体现出来。现实中，一些行为人通过担任非法赌博网站代理人的方式为赌博网站发展会员，并从网站获取分红及服务费，实质上属于赌博代理行为。这种赌博代理行为既非赌博罪中聚众赌博的实行行为，也非开设赌场罪的实行行为，但这种赌博代理行为在明知聚众赌博或开设赌场的情形下，仍然代为招揽组织成员参加，可以视为聚众赌博或开设赌场的帮助行为，构成赌博罪或开设赌场罪的共犯。
该案中，郏某等人获得的“分红”“工资”的性质，应视为开设赌场罪中经营赌场行为的具体表现，并不影响开设赌场罪的具体定性。
钱飞：在网络技术高速发展的今天，赌博行为已经发展到可通过网络等虚拟场所实施的程度。从网络赌博的现状分析，中文赌博网站主要设在境外，在境内设立分级代理，包括总代理、一级代理、二级代理等。从网站内容和运营方式看，赌博网站与传统赌场相似，赌博网站的每一级代理均全权代表赌博网站与赌客发生业务关系。司法实践中，只要查明行为人具有建立了赌博网站或为赌博网站担任代理并接受赌客投注的，或者建立赌博网站并提供给他人组织赌博的，或者参与赌博网站利润分成的等情形，无论其发展的赌客数量有多少，赌客投注的次数有多少，资金有多大，即可认定属于开设赌场。
在代理过程中，存在单纯收取佣金及占成两种营利模式。在第一种模式中，代理发展下线后，下线在赌博网站投注参赌，赌博网站即按下线每次投注金额的一定比例给予代理相应的佣金或回扣，而上级代理可以在其回扣比例范围内给予下级代理一定比例的回扣。在第二种模式中，所谓占成，即代理以较低价格从其上线买入筹码，并以较高价格向下线卖出筹码，加价部分的盈亏自负。上述两种模式因其获利直接与赌资挂钩，而赌资是赌博网站利润的直接来源，故均属于参与赌博网站利润分成的行为。赌博中的抽头渔利，即组织、招引他人赌博，从他人赌博赢取的财物中按照一定比例抽取费用。该案中，郏某等人的股东分红、工作人员工资均直接来自抽头渔利。
问题三：关于赌资的认定
主持人：办理赌博犯罪案件中，对于赌资的准确认定，有利于客观反映并准确计算网络赌博中真实的投注或者赢取款物数额，也是对行为人合理量刑的前提之一。在计算赌资数额时，如何看待赌资数额与投注金额、非法获利的关系？该案中，在计算赌资数额时，是否应当将“下分”金额等成本予以扣除？
钱飞：赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。在网络赌博活动中，各行为人参与赌博活动往往是用一个账户多次多局投注，这必然在多局赌博活动中出现账户内金额多次投注的情形，如果此时按照多局投注的金额累加计算，则会出现多次投注的总金额远远超过初始账户金额的情况，与线下赌资的投注额相比，该类计算方式存在重复计算的情形。在计算行为人赢取数额时，应结合各赌博网站的计分规则，根据实际情况，将单项累计的赢取数额减去输掉的金额和投入的本金，避免出现认定赌资数额与事实不符的情况。筹码或者赌博网站虚拟“分”数与现金均是赌资的不同表现形式。
该案中，参赌人员将资金转入赌博微信群财务的账户，并由“机器人”软件操作手在外挂软件中登记等额的“分值”，然后以该“分值”进行下注赌博，该“上分”过程等同于换取筹码的过程，转入财务账户的“上分”金额应认定为赌资。赌博结束后，参赌人员将其账户内剩余的分值通过财务转换成等额的资金，该“下分”行为实质上就是将筹码兑现。“下分”金额并非郏某等人为开设赌场所付出的成本，其来源是参赌人员的“上分”金额。在一天的赌博结束后，总的“上分”金额减去总的“下分”金额即为郏某等人当天的获利，也即抽头数额。如用“上分”金额减去“下分”金额的方法计算赌资，不符合事实和常理。
姜涛：赌资、赌博违法所得（非法获利）、投注金额之间的界限在网络赌博中较为复杂，赌资的认定必须结合不同赌博网站的不同计数规则来认定。《解释》第八条规定：“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”投注金额相当于用作赌注的款物、换取筹码的款物，而非法获利金额属于通过赌博赢取的款物，两者均属于赌资。其中，“下分”金额包含在赌博微信群内投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额之中。“下分”金额属于赌资，不应予以扣除。
李川：根据《解释》规定，赌资是指赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。投注金额作为用作赌注的款物，属于赌资。非法获利中如果不是通过赌博赢取的款物，不能视为赌资。
该案中，在计算赌资数额时，“下分”金额仍然属于换取筹码的款物，除非已经用于赌博的再投入，否则该金额不应扣除。
问题四：关于共同犯罪
主持人：区分共同犯罪中的主从犯，准确界定各共同犯罪人的刑事责任，对于量刑具有重要意义。实践中，哪些情况下有必要对多个行为人进行主犯和从犯的区分？该案中，对于郏某等人是否应区分主犯和从犯？如有，应如何区分？
李川：聚众赌博或开设赌场的犯罪行为往往参与人众多，此时应对行为人进行主犯与从犯的区分。无论是聚众赌博的赌博罪，还是开设赌场罪，实施法律规定的本罪实行行为的，如聚众赌博行为或组织开设赌场行为的通常应认定为主犯。而无论是聚众赌博，还是开设赌场实行行为，都存在大量的帮助行为，这些帮助行为人是在明知主犯实施聚众赌博或开设赌场行为时仍然实施帮助的，应认定为从犯。根据《解释》规定，明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。因此，帮助行为者通常包括为主犯提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的人员。互联网环境下，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，明知而为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务的，也可视为从犯。
该案中，对于郏某等人应区分开设赌场罪的主从犯，其中实施开设赌场实行行为的，即组织开设微信群并处于支配地位的，应认定为主犯，而在微信群运行中负责财务计算、技术参与、人员招揽、赌托等帮助行为的宜认定为从犯。
姜涛：网络型开设赌场罪往往是涉众型共同犯罪，不同行为人在共同犯罪中所处的角色与所起的作用不同，区分主从犯十分必要。就开设赌场罪而言，往往存在负责人、股东（有大有小）与各级代理、一般员工之间的区分。其实，网络型开设赌场罪的实行行为比较特殊，部分代理（如二级、三级代理）的目的就在于通过代理（这种代理与网站代理不同，主要是发展群会员）赚取一部分利润或服务费，这种代理对开设赌场罪的实施来说虽必不可少，即通过组建微信群方式，把用户召集起来进行赌博，但这种行为并非关键因素，可以认定为次要实行犯。在网络型开设赌场案中，组织者、管理者且有股份分红者属于主犯，没有股份和参与分红，只是收取服务费或获得工资的代理人员等属于从犯。前者作为赌博微信群的发起者和股东，是开设赌场的主要实施者，获取了大部分犯罪所得，在犯罪的实行行为中起主要作用；后者作为赌博微信群的代理人员，只起到招揽赌客、接受“上分”赌资等较小的作用，且获取的利益较少，在犯罪的实行行为中起次要作用，应当认定为从犯。
钱飞：开设赌场行为的本质特征体现为以行为人为中心，在其支配下组织他人赌博。在实践中应当根据开设赌场犯意的发起、非法获利的分配、对赌博活动组织控制的程度、对其他参与人是否处于指挥支配的地位等方面对主从犯加以区分。在网络赌博犯罪中，相关司法解释将建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成等利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动的行为，规定为开设赌场行为。上述行为实际上属于设立、经营赌场的行为，对于有上述行为之一的行为人，一般均应当认定为主犯。明知他人开设赌场，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以开设赌场罪的共犯论处。对于提供上述帮助行为的行为人，一般情况下应认定为从犯。
该案中，郏某、葛某等7名股东应认定为主犯。其中，郏某、葛某、王某还负责赌场日常经营和工作人员的管理，属于罪行最为严重者；陈某、周某、赵某、张某不参与赌场的日常管理，属于共同犯罪中情节较轻者。许某、朱某等人受郏某等人的雇用，为开设赌场提供财务结算、发放微信红包等帮助行为并领取固定工资，在共同犯罪中处于被支配地位，应当认定为从犯。
问题五：关于证据收集与采信
主持人：由于网络赌博犯罪的隐蔽性和虚拟性，赌博平台的犯罪证据较难固定。司法机关打击赌博网站主要依靠查明赌博平台在线人数、赌资流动等方面的电子数据，但目前网络运营商对此类电子数据的保留时限较短。如不能获取上述电子数据，仅有行为人的供述和证言，则难以有效证实赌博平台操控者及各代理人的全部犯罪事实。实践中，对于取证难的问题，司法机关在案件侦办中如何应对？
钱飞：在赌博网站的运营中，通常包括四个环节，即赌博网站的程序开发环节、网络接入环节、推广环节和赌资支付结算环节。这四个环节中涉及的证据形式很多，就电子数据而言，其形式主要有网络投注记录，参赌人员的登录账号，赌资流动涉及的银行卡信息，网络赌博投注额、输赢记录和实际收支的赌资账单、账本等。其中，用于证明“开设赌场”的信息记录和用于查明犯罪嫌疑人是否符合“情节严重”的赌资数额、参赌人数、利润分成和抽头渔利的比例与数额等证据最为重要，这些证据大多以电子数据的形式存在于计算机、移动通信终端和网络环境中。该案侦破过程中，公安机关整合网安、技侦、刑侦、治安等多种警力，对线索进行深度经营，对海量数据进行数据建模分析和数据智能化研判，统一组织实施抓捕，成为破案的关键。
姜涛：对于网络型犯罪的侦查与审判而言，电子数据是非常重要的客观证据，也是容易被消除的证据。电子数据以数据形态存在，证据内容是信息，具有特殊性。对此，司法机关可以采取以下应对措施。一是推动制定相关法律及司法解释，要求网络运营商延长电子数据的保留时限。二是发现网络赌博犯罪后，不必立即采取相关强制措施，而是先与网络运营商协作，开展实时数据采集工作，事前对电子数据进行关联性、可信性、证明力等评判，待获取有力的证据后再追究行为人的刑事责任。三是增强电子数据的真实性、有效性和合法性。聘请专业人士对电子数据进行收集、固定和保存等处理，增强电子数据的关联性与可靠性，增强其对待证事实的证明力，确保刑事诉讼程序中电子数据的可接受性。四是在适用证据规则时，首先对该电子数据进行识别，再分别适用物证、书证和人证的证据规则。
李川：司法机关在网络赌博案件侦办中，应当根据互联网电子数据收集与固定的特点，由熟悉电子技术相关特点的办案人员承担或寻求技术专家支持；根据电子数据的特点加强技术侦查手段的运用，通过数据复原、数据监控等技术做好网络赌博数据的还原与固定工作；注意采用专门的电子数据司法鉴定，做好电子数据的收集与固定。此外，还应该加强与电信、银行、网络技术公司、域外司法机关的有效沟通协作，加强对网上支付的监管，对网上非法资金流动与洗钱行为进行专门跟踪打击与有效取证。
问题六：该案应怎样定罪量刑
主持人：该案中，对于郏某等人的行为应如何定性和处罚？
姜涛：该案中，郏某等人以营利为目的，制定赌博规则，开设微信群等可以进行支付操作的虚拟空间，并安排专人负责赌资的结算、抽头盈利、发展会员等事宜，符合开设赌场罪的构成要件。
李川：该案中，郏某等人应共同构成开设赌场罪。其中，郏某、葛某、王某、陈某、赵某、张某、周某等七人系主犯，而受雇用的许某、朱某、辜某等人为赌博微信群的工作人员，为开设赌场起到了具体的帮助作用，实施了帮助行为，系从犯。
钱飞：该案中，郏某等人应认定为开设赌场罪的共同犯罪。由于该案认定的赌资均属于实际投入的赌资，结合地区经济水平、其他实体开设赌场和网络开设赌场的判例，将基准刑确定在有期徒刑五年，平均每500余万元对应一年，并结合自首、退赃、认罪认罚、主从犯、前科劣迹等量刑情节定罪量刑。
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