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【201916020】刑事诉讼中行政认定的证据属性
文/胡保钢；谷永清；刘吉强
作者单位：河南省人民检察院
摘要：
在对行政犯追诉的过程中，各类行政认定大量出现，对定罪量刑产生重要影响。按照认定的内容及出具主体的不同，可将行政认定分为三种：行政鉴定、行业性检验检测报告和严格意义上的行政认定。其中前两种属于鉴定意见，后一种属于书证。在相关规范不尽统一的情况下，对鉴定意见性质的行政认定应侧重实质审查，从长远看，应当适时制定相关规则以规范对鉴定意见的管理。对书证性质的行政认定，应遵循刑事诉讼法规定，严格适用书证认证规则。
期刊栏目：实务研究
关键词：行政认定刑事司法证据种类审查规范
我国刑法所规定的犯罪中，行政犯罪占据一定比例。在对行政犯的追诉过程中，行政认定作为大量出现的证据，有时直接影响罪与非罪的认定，其重要性不言而喻。然而，司法实践中出现的行政认定种类繁多、名称各异，其究竟属于哪种法定证据、应当如何进行审查和采信，不甚明确，司法人员对此也存在认识分歧。司法认定不统一，易影响个案公正和司法权威，相关问题亟待研究解决。笔者拟从证据法角度，对司法实践中常见的行政认定进行合理分类，提出对其进行规范和审查的具体要求，以期厘清模糊认识，明确审查规范，统一司法尺度，促进司法公正。
一、行政认定及相关概念
（一）行政认定的概念、特征及分类
行政认定，又可称为行政确认，行政法理论界大多对其作这样的界定：行政主体依法甄别管理相对人的权利义务与法律地位，进而宣告肯定或否定评价的具体行政行为；[1]或是指行政机关和法律法规授权的组织依法对个人、组织等进行权利义务关系或法律地位的认可、确定和证明的具体行政行为。[2]由此可知，行政认定应当具备以下主要特征：一是主体特定。作出行政认定的必须是具有相关行政管理职权的行政机关或者法律法规授权的组织，行政认定行为是行使行政管理权的一种具体表现。二是依据特定。行政主体进行行政认定依据的是行业法律、法规等法律规范，也就是说行政认定实质上是一种法律评价。三是内容特定。行政认定的内容是对行政相对人在行政法律关系中的权利义务或者法律地位进行管理。
根据行政法的一般理论，行政认定按照所认定的不同对象，可分为五种类型：[3]一是对行为的认定，即行政机关对行政相对人实施的一定行为进行判断并作出认定，主要表现为行为人的行为在法律上的是与非、过错性质、过错程度及责任主次、大小等。如事故责任认定。二是对权利的认定，即行政机关依法对相关权利是否存在以及权利的性质、范围和归属等作出认定。如矿产资源使用权的空间范围认定。三是对法律地位的认定，即行政机关对一定主体所处的具体法律地位、等级的认定。如税务主管部门对企业纳税主体、类别的认定。四是对某种资格或能力的认定，即行政主体对行政相对人从事一定行业、行为的资格与能力进行的认定。如证监会对内幕人员的认定。五是对行为对象（物）的认定，通常是行政主体对物品违法性的认定。如公安机关对淫秽物品的认定，中国人民银行对假币的认定，工商部门对伪劣产品、假种子、假农药的认定等。
（二）行政认定与行政鉴定、行业性检验检测报告的区分
司法实践中，行政认定、行政鉴定与行业性检验检测报告都可以由行政主管部门出具，并且在名称上不统一、不规范，因而导致许多司法人员对这三类证据材料存在模糊认识，容易将其混同，对此有必要予以厘清。
根据上文关于行政认定的概念可知，行政认定是行政确认的一种，是行政主体依据行政法对相对人的法律地位、法律关系和法律事实等进行的认定行为，是一种基于事实基础上的适法性判断。行政鉴定是行政机关及其授权部门依照法律规定，根据专业知识对专业问题所作的一种鉴别，[4]是一种纯事实的技术性判断，与行为的适法性没有直接关系。如对发票真伪的鉴定。除了行政认定和行政鉴定，行政机关还可以出具一种书面报告，即行业性检验检测报告（结论）。实际上，行业性检验检测报告是一种过渡性产物，它解决的是有关行业中的专业技术问题，是对有关事实问题的技术鉴别或判断，但是由于实践中缺少具有法定资质的司法鉴定机构对这些技术问题进行判断和鉴别，所以一些行业性法规、司法解释规定可以由行业性机构（实践中包括具备行业资质的企、事业单位）对这些技术问题进行检验，来满足司法实践需要。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第八十七条规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”该条中的“检验报告”指的就是行业性检验检测报告。
由于行政认定、行政鉴定与行业性检验检测报告在实践中有时不易区分，故笔者将其统一纳入研究范围进行分析。
（三）行政认定与刑事认定
第一，行政认定与刑事认定的联系和区别。从刑事诉讼证据的角度研究行政认定，首先应厘清行政认定与刑事认定的联系和区别。刑事认定是指司法机关依照法定程序对行为是否违反刑事规范以及违反何种刑事规范进行的判断和认定。行政认定与刑事认定都是依据法律对一定行为的适法性作出认定，认定的依据都是法律规范，作出的都是价值判断，因此有一定的相似性。但是，两者之间的区别也十分明显：一是性质不同，前者是行政行为，后者是刑事司法行为；二是制发主体不同，前者制发主体是行政机关或者经授权的组织，后者制发主体是司法机关；三是依据不同，前者依据的是行政法规范，后者依据的是刑事法规范；四是程序要求不同，后者认定的程序更为严格。
第二，刑事司法中行政认定与刑事认定的关系。行政认定与刑事认定本来分属不同的领域，但刑法规范中行政犯罪的存在使得两者出现了交集。相关行为构成行政犯罪，首先已违反了行政法规范，违反行政法规范达到一定严重程度进而由刑法规范调整。相应地，在对行政犯的追诉过程中，存在两个阶段的认定：一是行政违法认定，二是刑事犯罪认定。由于行政管理牵涉范围大，调整面广，行政法规范又种类繁多，且有的专业性很强，因此将行政违法性认定交由行政主管机关管理更有利于准确适用法律。需要特别强调的是，在对行政不法行为的认定过程中，对一些行为要素的判断和鉴别还应具备相关行业的专门知识，而这通常是司法人员所不具备的。因此，大量司法解释将刑事司法中的有关行政认定事项交给了行政主管机关管理，为司法人员进一步作出刑事认定提供依据或参考。
二、司法实践中对行政认定证据种类的不同认识
司法实践中，对行政认定的证据种类存在以下两种认识：
一是行政认定属于公文书证。[5]证据法理论认为，书证是指以文字、符号、图形等方式记载的用以证明案件事实的文件或其他物品。公文书证是学理界对书证进一步分类的结果，指国家职能部门在其职权范围内制作的文书，包括文件、命令、通告、指示、信函、证明文书等。比如营业执照、结婚证、不动产权证书、裁判文书、行政处罚决定书等。外国立法中有公文书证和私文书证的区分，我国刑事立法中并无公文书证的概念，其主要出现在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中，大致是指国家机关或者依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书。据此，认为行政认定属于公文书证的主要理由大致如下：其一，它是用书面记载的文字表达内容来证明案件事实的证据材料；其二，它由行政机关依据管理职权依法制作，加盖单位公章，具备公文性质。
二是行政认定属于鉴定意见。[6]我国刑事诉讼法规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题时，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）规定，司法鉴定是指在诉讼活动中，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。由此可知，鉴定意见是指有专门知识的人就案件中的专门问题向司法机关提供的鉴别和判断意见。认为行政认定属于鉴定意见的主要理由为：其一，它在特定的诉讼活动中开展；其二，它是行政机关具有专门知识的人员运用专门知识对案件有关事实作出的判断和鉴别；其三，它被一些司法解释直接表述为“鉴定”，也印证了此类证据应当归属为鉴定意见。
实际上，上述两种认识都有一定道理，但都不够全面。根本原因在于，行政认定很多情况下掺杂了专业技术检验鉴别和违法性判断等综合因素，兼具基础事实认定和违法性判断的双重性质。因此，不能脱离具体的行政认定而一概从整体上讨论行政认定（报告）的证据属性，否则便会犯以偏概全的错误。
三、从证据法角度对不同行政认定的证据种类进行分析
从证据法角度判断一种证据材料归属于何种证据种类，应当结合各类证据的本质特征进行分析。目前，刑事司法实践中出现的各类行政认定名目较多，主要有认定书、检验报告、检测报告、勘测报告、调查报告、鉴定意见等，上述各种行政认定实际上可以分为以下三类，即行政鉴定、行业性检验检测报告（两者实质上都属于鉴定意见）和书证。
一是只对基础事实作出判断和鉴别的“行政认定”，如果是由行政机关作出，则为行政鉴定，应当归属为鉴定意见。根据证据法学对鉴定意见所作的定义，结合刑事诉讼法及《决定》“国家对从事下列司法鉴定业务并出具鉴定意见的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定”的相关规定可以得出，一些行政认定实质上属于鉴定意见。比如，上述提到的对物的认定，大多数属于对物的客观性状、成分含量、使用价值等进行的纯事实判断，主要依据科学技术和专门知识得出，如果其具备鉴定意见的形式要件，则应当依法归属于鉴定意见。由于其行为主体是行政机关及其授权部门，对有关事项进行鉴定是行使行政管理职权，所以又称之为行政鉴定。需要特别注意的是，实践中有些行政认定的作出实际上包含了两个阶段：第一阶段是依据专门知识作出事实判断，针对诉讼中需要解决的专门问题作出的意见应当视为鉴定意见，比如交通肇事案件中所作的物证痕迹鉴定。第二阶段是在事实认定的基础上依据行政法规范作出的违法性判断，是对行为的价值判断，可视为公文书证。比如在对肇事现场有关物证痕迹进行鉴定的基础上，结合现场情况根据道路交通安全法作出的事故责任认定。通常情况下，这两个阶段的材料是相对独立的，应当将其分别归属于不同的证据种类。
二是只对基础事实作出判断和鉴别的“行政认定”，如果是由行政机关指定或者委托的第三方机构（包括事业单位、企业）作出，则为行业性检验检测报告，实质上属于鉴定意见。这种情况属于《解释》第八十七条规定的情形，由此可知，行业性检验检测报告实质上属于鉴定意见的范畴。这些事项原本是需要进行专业鉴定的，只是由于相关鉴定业务的发展不充分以及司法鉴定管理体制的不完善，缺少法定的鉴定机构，故而在此情况下，司法解释为了满足实践需要，作出了变通规定，可以聘请有专门知识的人进行检验并出具检验报告。但是，这些机构和人员有别于司法鉴定机构和鉴定人，作出的书面报告在格式上也不都符合鉴定意见的要求，因此从一定意义上说，行业性检验检测报告实际上是一种过渡性产物。
三是对行为的行政违法性进行判断和鉴别的“行政认定”，属于严格意义上的行政认定，应当归属于公文书证。实践中，一些行政认定仅对行为或者行为要素的适法性进行判断，并不需要法律以外的专门知识，行政管理人员依据行业法律法规就相关行为的适法性或者违法程度进行判断，为司法人员提供帮助或者参考，应当将此类行政认定归为书证范畴。譬如，新闻管理部门对非法出版物的认定等。需要说明的是，我国司法实践中，有的行政认定是在行政管理活动中作出，并成为后来发生的刑事案件的证据材料；有的行政认定则是为了司法办案而制发，即在具体案件的查处过程中，由行政机关依据司法解释授权或者办案机关委托而作出相关认定。后一种情况与委托鉴定的程序有些类似，因此常常被误认为是鉴定意见。对此，应当根据行政认定的具体内容严格审查判断。
四、当前对不同性质行政认定的审查要求
（一）对公文书证性质的行政认定的审查要求
境外法律一般规定，推定公文书证的内容为真实，如果对公文书证的真伪产生怀疑，法院应当要求相应的制作机关或者公务员陈述真伪。如美国联邦证据法第902条规定，盖章的国内文书、无印章的国内公文、经过证实的公用记录、官方出版物、经过认证的文件等，并不要求其在作为证据采纳之前必须由其他外来证据证明真实性，可以直接确认其证明力。德国民事诉讼法、日本民事诉讼法以及我国台湾地区民事诉讼法都有类似的规定。[7]
我国关于此类书证的认证规则仅在《规定》第七十七条第一项中作出规定，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。我国刑事诉讼法对此类公文书证的审查认定没有作出特别规定。在审查过程中，应当把握以下几个方面：一是应当遵循刑事诉讼法规定的书证认证规则进行审查，比如应当是原件、收集程序合法、与案件事实有关联；二是应当审查制作主体是否适格、制作程序是否合法、法律依据是否明确、形式是否完备等。
除此之外，还应特别注意两个问题：一是应注重刑法因果关系的判断。行政认定对因果关系的要求并不像刑事犯罪认定那么严格，在行为人严重违反行政法的情况下，判断其是否构成犯罪，必须准确判断其行为与刑法要求的危害后果之间是否存在刑法上的因果关系。二是应注重犯罪主观方面的判断。在主观方面，行政法主张过错推定，只要行为人的客观行为违反了行政法，即推定行为人在主观上有过错。但是，犯罪构成是主客观要件的有机统一，在认定行为严重违法的基础上，还必须结合行为人对行为及危害后果所持的心理态度进行分析，不能依据行政认定直接作出推定。
（二）对鉴定意见性质的行政认定的审查要求
此处所指鉴定意见性质的行政认定，包括上文提到的行政鉴定和行业性检验检测报告。目前，缺少对各类行政鉴定进行统一规范的法律文件，各行业行政主管机关根据自行制定的规定或者依据惯例，出具的鉴定文件名称不一，形式各异，有“报告书、认定书、鉴定书”等多种形式，有些只载明鉴定意见并加盖公章，没有写明鉴定采用的方法、鉴定人员等；有些则缺少鉴定人签字或者盖章。而《决定》中规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度，鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章，多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。出现上述问题的原因比较复杂，既涉及司法鉴定管理体制，也涉及行政管理权与司法权的划分。目前情况下，不能完全按照鉴定意见的标准对其进行审查，否则会导致大量行政鉴定不被采信。因此，在审查时，应当从确保鉴定客观性的角度出发，重点对检材的提取、保管、送检程序，鉴定人的专业技术能力，鉴定方法是否符合行业技术规范等方面进行审查。对于文书形式上存在瑕疵，但实质上通过审查核实能够确认鉴定意见的客观性的，在补正或者补充说明后，应当允许其作为证据予以采信。
对于行业性检验检测报告，审查时应当以《解释》第八十七条第二款的规定为原则，即参照适用对鉴定意见审查的有关规定。该条表述为“参照适用”，应当理解为一般情况下应适用，具体可根据实际情况灵活掌握。譬如，有些行业规范对检验检测报告的形式要件没有作出具体规定，或者虽然有规定但不符合刑事诉讼法关于鉴定意见的形式要求。在此种情况下，司法人员一般不能仅因其不符合鉴定意见的某个要件而一律不予采信。在符合相关行业规范或者惯例的情况下，经过审查能够确定检验检测报告的客观性的，即使其形式上存在一定瑕疵，也应当允许其作为证据予以采信。
五、对不同性质的行政认定进一步规范的建议
根据司法实践不断发展的趋势和要求，有必要针对实践中不同性质的行政认定存在的问题对各类行政认定（报告）进一步予以规范。
第一，对于公文书证性质的行政认定，可以从以下方面进一步规范：
一是统一文书名称。为了避免混淆证据种类，建议对行政机关出具的严格意义上的行政认定，统一其文书名称为“关于某某案件的认定书”。
二是严格制作主体。合格的制发主体是行政认定适法性的前提。行政认定必须由行政机关内部具备公务员身份的人负责办理。同时，办理人数应当为两人以上，并且其应当熟练掌握行业法律法规，具备相关工作经验。
三是规范制作程序。行政主管部门应当对行政认定的过程加强管理，对审核结果严格把关，确保行政认定的准确性和权威性。
四是完备文书格式。行政认定应当意见明确，载明具体的承办人员姓名并加盖单位公章。
第二，对于行政鉴定，应当由司法部与各部委联合出台规范性文件，原则上按照鉴定意见的要求统一规范。为了确保鉴定意见的客观性，强化相关部门的责任，对接司法需求，应特别规范以下几点：
一是对鉴定人的资质作出明确要求。行政鉴定应当由行政机关内部具备相关业务素养的工程师或者助理工程师负责，鉴定人应当为两人以上。
二是对行政机关以及鉴定人的签章提出明确要求。行政鉴定报告书上应当由鉴定人签字或者盖章，并加盖行政机关的公章。
三是对鉴定人的出庭义务予以明确。司法机关对行政鉴定有疑问，需要鉴定人出庭说明情况的，鉴定人应当按照法庭的通知出庭，对鉴定有关事项说明情况。
第三，对于行业性检验检测报告，应由司法部牵头联合最高人民法院、最高人民检察院进行全面梳理。对于行业技术规范明确、具备检验检测能力的单位和相应技术职称的从业人员达到一定数量的单位，应当尽快将其纳入司法鉴定机构进行统一登记管理。比如，随着国家对环境资源保护力度的加大，环保类案件数量不断上升，环境损害鉴定也日趋常态化，司法机关根据实践需要，已经通过相关司法解释将此类鉴定纳入了司法鉴定登记管理的范畴，这也是此类证据规范发展的必然趋势。
[编辑：张倩]
【注释】
*河南省人民检察院副检察长；
**作者单位：河南省人民检察院。
[1]参见王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版。
[2]参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法词典》，中国政法大学出版社1992年版。
[3]参见杨小君：《关于行政认定行为的法律思考》，载《行政法学研究》1999年第1期。
[4]参见罗翔：《论行政权对司法权的侵蚀》，载《行政法学研究》2018年第1期。
[5]参见翁自立、沈蔚林：《行政认定在刑事诉讼中的证明力及审查判断规则探析》，载贺荣主编：《公正司法与行政法实施问题研究》，人民法院出版社2014年版。
[6]参见时延安、黄火亘璇：《行政认定的刑事司法审查》，载《人民检察》2017年第17期。
[7]参见张永泉著：《民事证据采信制度研究》，中国人民大学出版社2003年版。
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