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【201915063】侵犯著作权犯罪的区分标准辨析
文/胡志元
作者单位：浙江省永康市人民检察院
专题分类：知识产权
摘要：
我国自构建由侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪组成的因侵犯著作权而涉及刑事犯罪的法律体系以来，理论界与实务界对于“发行”是否包含“销售”始终存在争议，最终导致对侵犯著作权犯罪的划分标准未能形成共识。基于法律解释学立场的考量，“发行”应当是指具备“发行”性质的销售行为，其实质特征是向公众和市场提供“新”的侵权复制品，对于销售市场原已存在的侵权复制品的行为，应当以销售侵权复制品罪定罪处罚。未来司法解释应当明确侵犯著作权罪中的“批发、零售”是指具备“发行”性质的“批发、零售”行为，其他不具备“发行”性质的“批发、零售”行为宜认定为刑法第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪中的“销售行为”。
期刊栏目：争鸣
关键词：侵犯著作权罪销售侵权复制品罪发行销售
1994年7月5日，全国人大常委会通过的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》（以下简称《决定》），规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个罪名，初步形成了侵犯著作权犯罪规范体系。1997年修改的刑法沿袭了《决定》的相关立场，并对销售侵权复制品罪的定罪量刑标准和刑期进行了调整。此后，最高司法机关或单独或联合出台了多个司法解释，对两罪的定罪量刑标准以及罪名中“复制发行”“发行”等词的含义进行了解释。但由于理论界与实务界对侵犯著作权罪中的“发行”的含义存在不同理解，甚至出现“发行包括销售”的观点，导致两罪的界限混淆，对两罪的区分标准一直争论不断。笔者通过分析立法意图，考究“发行”“销售”的本义，厘清“发行”“销售”的关系，以期确立两罪的区分标准，对正确适用法律、准确打击侵犯著作权犯罪有所裨益。
一、理论界与实务界的观点分歧
针对侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的区分标准，理论界与实务界争论的重点，在于如何理解刑法及司法解释中“发行”的含义，核心争议点在于“发行”是否包括“销售”的问题。依据对“发行”含义的不同理解，可将两罪区分标准的观点归纳为以下三种：
第一种观点认为“发行”包括“销售”。该观点认为，“发行”在日常用语中通常被解释为首次印刷和销售作品，而著作权法关于发行权并没有明确规定须“首次发行”。因此，不论是首次发行还是购入后再销售，亦或是二手抛售，都可以解释为“发行”。[1]1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）以及2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中对相关问题作出“双管齐下”的规定：一方面，“复制发行”包括仅复制或发行的行为，以及既复制又发行的行为；另一方面，发行行为内容宽泛，包括总发行、零售、批发、出租、展销以及通过信息网络传播等活动。综上所述，“销售”是“发行”的外延行为，“发行”又属于“复制发行”的内容，因此，“销售”属于“复制发行”。[2]
从著作权法规定的“发行权”定义理解，发行是指通过销售或者赠与的方式向不特定公众提供作者的作品的原件或复制件的行为，这里的“出售”既可包括总发行、批发，又可包括零售。《解释（二）》立足于著作权法对“发行”的“专业性”阐释，将销售侵权复制品行为定性为侵犯著作权犯罪。[3]此外，刑法规定的七个知识产权犯罪罪名中，其他六个罪名均有两个量刑幅度，而销售侵权复制品罪的法定量刑幅度却只有三年以下有期徒刑一档，不具有实质合理性。在现有法律体系中，司法机关以侵犯著作权罪打击销售侵权复制品的犯罪行为，虽然虚置了销售侵权复制品罪而浪费了立法资源，但是提高了著作权刑法保护的力度和效果。
第二种观点认为“发行”包括“销售”，但“销售”应止于“发行”阶段。对刑法第二百一十七条规定的“发行”应当作日常生活意义上的解释，“销售”是“发行”的应有之义，也就是说，在日常生活中，“发行”新作品主要是通过“销售”的方式进行，然而不应包含刑法第二百一十八条规定的“销售”行为。前者的“发行”包含的“销售”形式乃是“发行”本身,而后者的“销售”行为形成于“发行”行为之后。《意见》规定，“发行”包括总发行、零售、批发、出租、展销以及通过信息网络传播等活动，等于明确了“销售”被包含于“发行”之中，但该“销售”属于“发行”阶段的一部分,止于“发行”阶段，不包含于“发行”后的纯“销售”行为之中。[4]
第三种观点认为“发行”不能包括“销售”。《意见》对“发行”的解释，实际上是一种形式定义或者外延列举，不是对发行的内涵进行实质化限定，不能据此认为发行包含了销售。“发行”主要指“发出新制品”，而“销售”是一种商品与货币的互换手段，更多地体现为市场中的“交易”与产品的“流通”。因此，发行与销售的界限在于：首次销售构成“发行”；首次销售后的批发、零售构成“销售”；判断首次销售行为的标准是侵权产品是否完成了第一次所有权转移。[5]《意见》第十二条中的“零售”不是单独的销售行为，而是一种侵犯著作权的销售行为。对于数个行为人之间无共同犯意而单独实施的销售行为，应以销售侵权复制品罪予以处理，若明知是他人复制或出售的作品而通过再次销售的方式出售给公众，对非法复制者起帮助作用和辅助功能，则以侵犯著作权罪处理。[6]
二、“发行”包括“销售”的理解问题
《解释》和《解释（二）》均规定，侵犯著作权罪中的“复制发行”包括仅复制、仅发行或者既复制又发行。同时著作权法又规定，发行是指通过出售或者赠与的方式向不特定公众提供作品的原件或者复制件的行为，因此许多学者认为“发行”包括“销售”，刑法第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪被刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪所包含。笔者认为，该观点至少存在以下两点错误：
错误一，从2001年著作权法规定的“发行”含义推导不出“发行包括销售”。《解释（二）》出台时，施行的著作权法是2001年修订的版本，该法第十条第六项规定，发行权是通过出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利，即发行包括了出售和赠与两种方式。该观点从中得出“发行包括销售”的结论，是将“销售”等同于“出售”或认为“销售”包含于“出售”之中。在《汉语大词典》中，“出售”与“销售”都有“卖、卖出”的意思，但两者存在实质区别。在百度百科和360百科的词条中，销售是指以出售、租赁或其他方式向第三方提供产品或服务的行为。可见，“出售”是“发行”的一种方式，也是“销售”的一种方式。“出售”包含于“销售”，但不是所有的“出售”都属于“发行”，如收藏者将藏品出售的行为就不属于“发行”。三者的关系应当是“发行”中的“出售”包含于“出售”，“出售”包含于“销售”。
错误二，《解释（二）》第二条第三款规定不涉及销售侵权复制品罪。《解释（二）》第二条第三款规定，“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚”，似乎所有的侵犯著作权犯罪均按照侵犯著作权罪来定罪处罚，销售侵权复制品罪和非法经营罪没有适用的空间，其实不然。该条共规定了三款内容，第一款规定了刑法第二百一十七条“复制发行”的三种情形，第二款把“侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品”的行为也拟制为该条的“发行”行为，可以发现该规定是针对刑法第二百一十七条作出的解释。同理，其第三款也应是针对刑法第二百一十七条所作的规定，并不包括刑法第二百一十八条的内容。该条规定是为了解决有些地方法院把侵犯著作权犯罪定性为非法经营罪的问题，并没有“是否适用销售侵权复制品罪”的论断。
三、从立法意图来看“发行”与“销售”的区分
《决定》和刑法将出版、复制、发行等直接侵犯他人著作权的犯罪行为统一归于侵犯著作权罪，设置了两档刑期，最高刑期为七年有期徒刑。对于明知是他人的侵权复制品而予以销售的犯罪行为，《决定》设置了两档刑期，但其两档刑期的最高刑均低于侵犯著作权罪相应刑期档的最高刑，刑法设置的最高刑比《决定》规定的原最高刑期还要低。因此可以得出三个结论：一是制订《决定》时，立法者认为销售侵权复制品罪的社会危害程度低于侵犯著作权罪。二是刑法不但确认销售侵权复制品罪的社会危害程度低于侵犯著作权罪的观点，而且还提高了定罪标准，缩减了刑期档，降低了最高刑。三是销售侵权复制品罪中的“销售”与侵犯著作权罪中的“复制发行”存在本质区别。在《决定》和刑法建立的侵犯著作权犯罪规范体系中，侵犯著作权罪作为主要罪名，在打击侵犯著作权犯罪的活动中发挥主要作用，在刑期档和最高刑期方面均与销售侵权复制品罪明显不同。立法者的原意是用侵犯著作权罪打击直接侵害他人著作权的源头犯罪，用销售侵权复制品罪打击市场上贩销侵权复制品的下游犯罪行为。因侵犯著作权罪直接侵害他人著作权，社会危害程度较大，刑期档相对较多，最高刑期相对较重；而销售侵权复制品行为是贩卖已经存在于市场上的侵权复制品，并非直接侵害他人著作权，因而其社会危害程度相对较低，其刑期设置也相对较低，以实现罪刑相适应。
有人认为，刑法中其他六个侵犯知识产权犯罪罪名均有两个量刑幅度，唯有销售侵权复制品罪没有，不具有实质合理性。该观点显然未注意到立法者设置销售侵权复制品罪的意图。贩销市场上已经存在的侵权复制品，其实施与否均改变不了市场上侵权复制品的存在，销售行为只是提高了侵权复制品的市场流动性，与提高市场上侵权复制品增量的复制、出版、发行等直接侵犯著作权行为相比，其社会危害性较低。同时，刑法并不是把所有销售侵犯知识产权的商品或物品的行为均规定为犯罪。可见，对销售侵权复制品的行为予以刑事处罚，一方面体现了我国对知识产权犯罪从严打击、加大保护知识产权力度的刑事政策，另一方面也考虑到销售侵权复制品的实际社会危害程度，只规定最高三年有期徒刑的刑罚，完全符合罪刑相适应原则。
四、“发行”与“销售”本义辨析
首先，著作权法对“发行”的定义与公众在日常生活中的理解基本一致。日常用语中的“发行”通常是指首次印刷和销售作品。2001年著作权法规定，发行权是通过出售或者赠与方式向不特定的公众主体提供作品的原件或者复印件的权利，没有体现出“首次发行”的含义，这意味着著作权法规定的“发行”与日常用语中的“发行”并不同一。[7]
2001年著作权法第二章第一节所规定的内容是“著作权人及其权利”，其中第十条规定的是“著作权人”的十七种权利，因此从行文结构看，在这十七种权利的定义中都省略了主语“著作权人”。省略成分恢复后的“发行权”应当是指“著作权人”以出售或者赠与方式向公众提供作品原件或者复制件的权利。既然是著作权人向公众提供作品原件或复制件，那么相对于公众与市场来说一定是“新”的作品或其复制件。如果著作权人出售或赠与他人的作品复制件系从市场上购买，该行为与普通民众在市场上购买作品复制件无异，显然不是“发行”。因此发行权定义的完整表述应是“著作权人”以出售或者赠与的方式向公众提供“新”的作品或复制品的权利；发行是指著作权人以出售或者赠与方式向公众提供新的作品或复制品的行为，其含义与日常理解基本一致。
其次，刑法对“发行”作专业性阐释与日常性理解不存在冲突。侵犯著作权罪是法定犯。法定犯是指并非当然具有侵害社会秩序的性质，大都为贯彻行政措施或者适应形势需要而特别规定的犯罪。法定犯以违反行政法、经济法为前提。[8]因此，法定犯具有明显的“二次违法性”特征，即存在一个“前置法”，行为人必须先违反了该“前置法”才有可能触犯刑法。具体到侵犯著作权罪，行为人的行为须先违反了著作权法及其相关规范性法规，才可能进而触犯刑法，构成刑事犯罪，也即侵犯著作权的犯罪行为被违反著作权法的违法行为所包含。同理，侵犯著作权罪中“发行”的含义，也应不超出著作权法中“发行”的含义，否则就会出现未违反著作权法的行为也构成侵犯著作权罪的可能。著作权法上的“发行”是指著作权人通过出售或者赠与方式向不特定的公众提供新的作品或复制件的行为；侵犯著作权罪中的“发行”与著作权法规定的“发行”相比，主要是实施主体不同，即侵权人“以出售或者赠与方式向公众提供新的侵权复制品”的行为。因侵权人以赠与的方式将侵权复制品提供给公众的情形较为少见，在刑法要求侵犯著作权罪以营利为目的的前提下，该罪的“发行”应当是指“侵权人以出售方式向公众提供‘新’的侵权复制品”的行为。因此，对刑法第二百一十七条的“发行”作“专业性”阐释与公众日常性理解含义相同，并不存在冲突。
再次，《意见》规定的“批发、零售”是指具备“发行”性质的“销售”行为。有观点认为，《意见》规定的“发行”包括总发行、零售、批发、出租、展销以及通过信息网络传播等活动，此处的批发、零售并未限定为复制者自身实施，而应指所有的批发、零售者，对销售包括盗版光碟在内的侵权复制品的行为，一般宜以侵犯著作权罪论处，不宜认定为销售侵权复制品罪。虽然此处的“批发、零售”并未限定为复制者自身实施的销售，但这个论断只能推断也可以由复制者以外的人实施，无法得出“复制者以外的人实施的所有批发、零售都属于此处的批发、零售”的结论。《理解与适用》对此作了说明：根据司法解释和2011年新闻出版总署、商务部发布的《出版物市场管理规定》，《意见》第十二条第一款列举了发行行为的六种表现形式。可见，“发行”可以所列举的六种形式表现，但并非所有以该六种形式表现的活动均属于“发行”。
《理解与适用》中提到，制定《意见》第十二条时参考了相关司法解释和《出版物市场管理规定》，即《意见》采用的是《出版物市场管理规定》对“发行”的表述。《出版物市场管理规定》第二条对发行作出规定，发行包括总发行、批发、零售以及出租、展销等活动，总发行是指由唯一供货商向其他出版物经营者销售出版物，批发是指供货商向其他出版物经营者销售出版物，零售是指经营者直接向消费者销售出版物；同时在第二十条中规定，出版物总发行单位可以从事出版物批发、零售业务，出版物批发单位可以从事出版物零售业务。因此，总发行、批发、零售是发行渠道中从上到下的唯一供货商、经营者等各层次经营主体实施的销售行为，三种销售行为均具备“发行”性质。“批发”“零售”是特指发行渠道中具备“发行”性质的“批发”“零售”，而不是包括所有的“批发”“零售”。《意见》根据《出版物市场管理规定》进行解释，采用了该规定中关于“总发行”“批发”“零售”的定义，那么其所规定的“批发”“零售”也应特指具备“发行”性质的“批发”“零售”。发行渠道之外主体所实施的、不具备“发行”性质的“批发、零售”不属于“发行”。
从《出版物市场管理规定》规定的总发行、批发、零售定义看，三者均属于“销售”行为，可见“销售”是一个大概念，“发行”只是“销售”的一部分，刑法第二百一十七条规定的“发行”与刑法第二百一十八条规定的销售均属于广义的“销售”。要正确区别销售行为是“发行”还是“销售”，关键在于销售行为是否具备“发行”性质。
最后，相关司法解释关于数罪并罚的规定否定了“发行包括销售”。《解释》第五条第一款规定，行为人实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权行为，同时又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只认定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚；第二款规定，实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪行为，又明知是他人的侵权复制品而予以销售，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第一款重申了该内容。从该规定可知，侵犯著作权的行为人“明知他人的侵权复制品而销售”的行为，应认定为销售侵权复制品罪；毋庸置疑，其他行为人明知侵权复制品而销售，同样应以销售侵权复制品罪定罪处罚。可见，明知是他人的侵权复制品而销售的行为，不属于侵犯著作权罪的“发行”，“销售”不属于“发行”的外延行为。
五、“发行”与“销售”的关系及两罪的区分标准
第一，“发行”与“销售”的关系。著作权法上的“发行”是指著作权人以出售或者赠与方式向公众提供新的作品或复制件的行为；销售是指以出售、租赁或其他方式向第三方提供产品或服务的行为。因此在形式上，“发行”可分为出售和赠与两类，销售可分为出售与其他方式，但不包括赠与。从集合的角度看，“发行”与“销售”是两个交叉的集合，两者相交于“出售新的作品或复制件”的行为。因“发行”是指著作权人向公众提供新的作品或复制件的行为，而销售中的“出售”既包括对新的作品或复制件的“出售”，又包括对原已存在的作品或复制件的“出售”，因此，除两者的交集之外，“销售”集合中还有一部分不属于“发行”、而是属于“贩销”性质的“出售”行为。
具体到侵犯著作权犯罪中的“发行”与“销售”的关系也是如此。当销售者销售的是“新”的作品复制件时，其销售行为具备“发行”性质，应以侵犯著作权罪定罪处罚；当销售者销售的是市场上原已存在的侵权复制品时，其销售行为具备“贩销”性质，应以销售侵权复制品罪定罪处罚。
第二，两罪的区分标准。刑法意义上的“发行”应是行为人通过总发行、零售、批发、出租、展销以及通过信息网络传播等活动方式向公众提供“新”的作品复制件的行为，简言之，行为人通过各种销售活动向公众提供“新”的侵权复制品，其“销售”行为就具备了“发行”性质，符合侵犯著作权罪的“发行”客观要件；如果行为人所销售的是市场上原已存在的复制品，其通过贩销赚取差价，该行为就不具备“发行”性质，构成犯罪的，应以销售侵权复制品罪定罪处罚。可见，两罪的划分标准在于行为是否具备“发行”性质。
根据以上区分标准，司法实践中对以下行为可认定为具备“发行”性质：侵权复制品复制者的销售行为；与侵权复制品的复制者共同组成发行渠道，帮助其实施总发行、批发、零售等销售行为；与侵权复制品的复制者事先通谋，为复制品顺利销出而实施的销售行为；明知侵权复制品系该复制者所复制而为其实施的销售行为；等等。
六、立法完善建议
刑法第二百一十七条的“发行”应当是指具备“发行”性质的销售行为，其实质特征是向公众和市场提供“新”的侵权复制品，对于贩销市场上原已存在的侵权复制品的销售行为，应当以销售侵权复制品罪定罪处罚。《意见》采用了《出版物市场管理规定》中的“发行”表述，但却忽视了《出版物市场管理规定》中的表述是以“出版物市场”为基础的，即其中的“批发、零售”均是指发行渠道中的销售行为，导致出现了“此处的批发、零售应指所有的批发、零售”的观点，在实践中产生了误导作用。建议在司法解释中明确该“批发、零售”是指具备“发行”性质的“批发、零售”行为；其他不具备“发行”性质的“批发、零售”行为属于刑法第二百一十八条的“销售”行为。
[编辑：常锋]
【注释】
*作者单位：浙江省永康市人民检察院。
[1]参见王骐：《对侵犯著作权罪中网络型“复制发行”的再理解》，载《赤峰学院学报（汉文哲学社会科学版）》2015年第3期。
[2]参见黄旭巍：《对销售侵权复制品刑事司法的实证分析》，载《中国出版》2015年第21期。
[3]参见杨帆、张海宏：《销售侵权复制品罪虚置之争的再思考——基于功利主义知识产权刑事政策立场的评析》，载《政治与法律》2014年第3期。
[4]参见张远煌、余浩：《论刑法中“销售”与“复制发行”之关系》，载《中国刑事法杂志》2011年第6期。
[5]参见谢杰、秦天宁：《侵犯著作权罪发行行为的刑法解释》，载《福建警察学院学报》2012年第4期。
[6]参见冯佳斌：《关于界分侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的刑法思考》，载《法制与社会》2012年第26期。
[7]引注同[1]。
[8]参见张明楷：《自然犯与法定犯在一体化立法体例下的实质解释》，载《法商研究》2013年第4期。
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