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【201914041】受托伪造学历办理社保并获取钱财的行为如何定性
文/魏东；唐稷尧；陈伟；唐祥
作者单位：四川大学法学院四川师范大学法学院西南政法大学法学院四川省成都市锦江区人民检察院
期刊栏目：疑案精解
编者按不法原因给付在民法上的后果是返还请求权的丧失，但在刑法上的后果，即侵财犯罪的成立与否，在理论界存在诸多争议。关于非法占有不法原因给付财物是否构成犯罪，以及不法原因给付行为下侵占罪与诈骗罪如何认定，是刑法理论与司法实践面临的棘手难题。鉴于此，本刊遴选四川省成都市锦江区检察院办理的一起行为人受托伪造学历办理社保并获取钱财涉嫌犯罪的案件，邀请专家和办案人员，就司法办案中存在的相关问题进行专题研讨。
■主持人：庄永廉（《人民检察》副主编、编辑部主任）
■点评专家：魏东（四川大学法学院教授、博士生导师）
■特邀嘉宾：唐稷尧（四川师范大学法学院院长、教授）
陈伟（西南政法大学法学院教授、博士生导师）
唐祥（四川省成都市锦江区人民检察院检察官）
■文稿统筹：杨赞（《人民检察》编辑）
案情简介
2017年10月，蔡某在网上发布可以通过代办本科毕业证、补缴社保等方式办理落户的虚假信息。2018年1月，杜某为获取四川省成都市某限购区购房资格，找到蔡某为其办理伪造的本科毕业证，蔡某找到其上家刘某报价，刘某报价为4.5万元，蔡某遂与杜某约定价格为5.5万元，意图从中盈利1万元。后蔡某收取杜某订金2.5万元，委托其上家刘某为杜某办理相关手续，并向刘某支付订金1万元，剩余1.5万元被蔡某耗用。
同年3月，因政策原因，蔡某告知杜某即使持有本科毕业证也无法通过学历落户的方式获取购房资格，并推荐杜某采用补缴社保的方式办理，订金不变，杜某同意。随后，刘某将1万元订金退还给蔡某。蔡某又找到另一上家邓某为杜某办理补缴社保事项，并未支付订金。同年5月14日，因杜某欲购楼盘已开盘，杜某不愿继续办理落户事项，要求蔡某退款。蔡某同意退款，但谎称因上家没退款而拖延时间。5月30日，杜某因联系不上蔡某，心生疑惑，随即报警但并未告知蔡某。同年6月2日，在杜某的不断催促下，蔡某向杜某退款1万元，同时谎称其在泰国出差，并承诺6月13日回国后将剩余款项全额退还。6月13日，蔡某并未兑现退款承诺，并于次日前往浙江省义乌市出差。6月18日，蔡某在从义乌返回成都的航班上被挡获。2018年12月5日，蔡某家人代其向杜某退还人民币1.5万元，并赔偿人民币5000元，取得被害人谅解。
分歧意见
关于蔡某非法占有杜某不法原因给付的财物能否成为侵财犯罪的对象。第一种意见认为，不论财产性质上是合法还是非法，只要侵财犯罪导致被害人经济价值的减少，客观上存在非法占有“他人的财物”的行为，均应当认定为构成侵财犯罪。第二种意见认为，蔡某占有的订金系非法财物，不受法律保护，不符合侵财犯罪的犯罪构成。
关于蔡某的行为定性。第一种意见认为，蔡某在明知无法通过办假学历、补缴社保申报限购市区户口的情况下，虚构“在等待上家办理”等理由，逃避杜某的追问。在杜某要求退还订金后，蔡某仍然编造理由拖延退款，并且拒接被害人电话，其客观上具有虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上并没有退款的意愿，应当认定其行为构成诈骗罪。第二种意见认为，蔡某在收取被害人订金后积极为其办理假学历、补缴社保申报限购区域内户口，客观上只是在被害人要求退款时编造虚假理由或借口拖延退款，主观上并没有欺诈的故意，而是存在拒不退还的故意，应当将其行为定性为侵占罪。
问题一：关于不法原因给付范围
主持人：不法原因给付是民事法研究的重点领域之一，在刑法学上也具有探讨价值。刑法及司法解释对于不法原因给付规定上的空白，导致办案实践中经常出现认识不一致的情形。您认为刑法意义上的不法原因给付应从哪些角度界定？具体包括哪些情形？该案中，如何认定杜某为取得本科毕业证而向蔡某支付2.5万元订金的性质？
陈伟：一般认为，民法上的不法原因给付是指基于违反强制性法律法规或公序良俗的原因而为之给付。其中，不法原因给付之“不法原因”，是指违反强制性规定和公序良俗的原因；“给付”是指财物转移层面的给予或支付。即民法上不法原因给付的成立，需要满足“不法原因”与“给付”两个要件。虽然在法秩序统一性之下，可以对民法与刑法上的“不法原因”作相同理解，但基于民法与刑法的规范功能和目的的差异，对刑法上的“给付”内涵应作大于民法之“给付”的理解。因此，刑法上的“给付”应理解为财物转移即可，即包括终局性的财物转移和暂时性的财物转移。
据此，该案中，杜某为取得本科毕业证而向蔡某支付2.5万元订金的行为，属于不法原因给付，其给付的订金属于不法原因给付物。
唐稷尧：不法原因给付是指基于违反强制性规定或公序良俗原则而为的给付（财物的转移），给付之内容（即给付标的或目的）具有不法性。从法律体系的统一性角度出发，刑法上的不法原因给付应当与民法意义上的不法原因给付具有同一性。但基于刑法相对于其他法律实施所具有的保障法地位，刑法设立财产犯罪的基本目的是保护财产的占有与支配关系（占有与支配是所有权的前提与基础），所有侵犯这种财产关系（或法益）的行为都应当纳入刑法规制的范围。因此，虽然民事法律中，对于不法原因给付存在所谓的终局性财物转移与非终局性财物转移（如不法原因委托），但这种区分对于刑法所保护的财产占有、支配关系而言并无实质差别。刑法意义上的不法原因给付还应当包括不具有终局性的财物移转，即所谓的不法原因而委托给付，如为了行贿第三人而向委托人交付财物。
该案中，杜某按照法定条件与程序并不能获得成都市房产限购区域的户口，但希望通过办假学历、补缴社保等虚假方式获得申报限购区域的户籍登记，其向不法中介蔡某支付订金的行为，实质上属于为实施某种不法行为的不法原因给付类型。
唐祥：刑法意义上的不法原因给付应重点从不法的范围、不法原因的认识和给付行为三个方面界定。首先，不法的范围不仅包括违反国家行政法律法规和刑事法律规范，也包括违反公序良俗的情形。其次，对不法原因的认识是不法原因给付的必要条件。给付人须对其给付原因的不法性有所认识，能够认识到或者轻易认识到自身行为违背强制性法律法规或公序良俗。再次，对刑法意义上不法原因给付应作广义解释，其不仅包括狭义的不法原因给付，即给付人基于个人非法目的向领受人交付财物；也包括不法原因委托，即委托人基于非法目的委托中间人向领受人转交财物。例如，吸毒者为获取毒品向贩毒者支付毒资。又如，行贿人为获得某工程项目通过中间人向受贿人赠送价值不菲的名家字画。
该案中，杜某为取得本科毕业证而向蔡某支付的2.5万元订金的性质是不法原因给付物（委托物）。首先，通过代办毕业证、补缴社保获得限购区户籍资格，明显违反了我国户籍管理法律法规。其次，杜某对其行为的不法性、违法性有清晰的认识。再次，杜某系基于非法目的委托蔡某代办毕业证而支付订金，蔡某实际上是中间人，订金最终将转交给上家刘某。
问题二：关于犯罪对象
主持人：对于不法原因给付的财物能否作为侵财犯罪的对象，理论界和实务界存在两种不同观点。您认为该如何认定侵财犯罪所侵犯的法益？不法原因给付的财物能否成为侵财犯罪侵犯的法益？该案中，杜某向行为人蔡某支付的2.5万元订金能否受到刑法保护？
唐稷尧：就广义的侵犯财产犯罪（即刑法分则第五章的类罪）来讲，不法原因给付的财物可以作为侵财犯罪的对象，这是稳定社会生活中的财产关系与经济秩序的必然选择。但对于不法原因给付中的给付人与给付后的财产占有人双方而言，给付的财物能否成为侵财犯罪的对象则值得深入研究。其最具争议性的就是，当给付人主张返还给付财产时，其能否成为侵占罪（仅指“普通侵占”，下同）的对象，领受人拒不返还能否构成侵占罪。
对于这一问题的解答，应当从我国现行法律制度的三个维度来考察。首先，应考虑我国刑法成立侵占罪所必需的各相关权利的基本存在条件。根据刑法规定，成立侵占罪必须具备两个权利上的前提：占有权与所有权相分离；提出返还者（即自诉人）对相关财物具有所有权及其物上请求权，这构成了我国刑法第二百七十条所称的“代为保管的他人财物”的基本权利状态。因此，我国刑法所说的代为保管通常都应当做广义理解，即基于某种原因而事实上保管（占有）他人财产，这就不仅包括典型的因保管合同而占有他人财产，也包括因委托关系、质押关系、留置关系、租借关系而形成的事实上的保管，基于这种事实保管而出现的财物转移，都属于“给付”的范畴。这些民事关系中所涉及的财产都存在占有权与所有权相分离的状态，如果给付物缺乏所有权与占有权两权分离状态，则不可能成立侵占罪。其次，需要考虑给付财物的类型。如果财物是金钱（货币），基于“占有即所有”的基本观念，就不存在给付物在权利状态上的占有权与所有权的分离，也就没有成立侵占罪的基本条件；如果是其他的非货币化财物，则可能存在占有权与所有权的分离。再次，我国民事法律采取“无效+返还（或追缴）”的规制模式。按照这种模式，如果不法原因给付物应当予以追缴，给付人自然丧失对财产的返还请求权，也就不可能再成立侵占。
该案中，就杜某向蔡某所支付的2.5万元订金而言，当蔡某拒不返还时，杜某无法要求刑法给予保护。首先，蔡某行为不构成侵占罪。由于该案的给付物是金钱（货币），基于货币“占有即所有”的基本观念，其不法原因给付物不存在两权分离的状态。其次，该案不法原因给付属于典型的恶意串通行为，给付财物应当予以追缴，杜某不具有返还请求权。再次，杜某并非无过错的被害人，而是与蔡某恶意串通违反国家法律，不能通过司法权的介入而主张权利。
陈伟：不法原因给付的财物原则上应当成为侵财犯罪所侵犯的对象，但当侵犯不法原因给付的财物行为依据利益衡量原则阻却违法时，则不应认为不法原因给付的财物是侵财犯罪所侵犯的对象。以经济财产说为基础的折中说认为，原则上只要造成了他人经济损失就可以认定为存在财产损失，但挽回更大损失或者同等法益以及单纯使他人免除非法债务的情形除外。而一概认为不法原因给付的财物不是侵财犯罪所侵犯对象的观点，主要是基于维护法秩序统一的考虑。问题在于，如果认为不法原因给付的财物不是侵财犯罪的对象，就相当于说，刑法放任了对不法原因给付财物的抢劫、盗窃、诈骗等犯罪行为，这反而会造成法治混乱、破坏法秩序的统一。该案中，杜某向蔡某支付的订金应受到刑法保护。
唐祥：刑法中侵财犯罪的对象是非常宽泛的，不仅包括有体财物，还包括无形的财产性利益。刑法理论上关于侵财犯罪所侵犯的法益，主要有法律财产说、经济财产说以及折中说等观点。个人赞同以经济财产说为基础的折中说，该说认可非法财物也可成为侵财犯罪的犯罪对象。不法原因给付的财物无论是合法财物还是非法财物，只要造成了给付人不法原因给付的财产损失，就可认定为构成侵财犯罪。
该案中，杜某向蔡某支付的2.5万元订金是不法原因委托物，应当受到刑法保护。其一，虽然我国民法未对不法原因给付和委托作具体规定，但对不法原因给付物或委托物的处置可通过民法中的无效合同、无效行为制度和行政法、刑法的没收制度来调整，蔡某无论如何都不能对杜某交付的订金享有所有权。其二，蔡某客观上无论是虚构事实骗取不法原因委托物，还是拒不退还不法原因委托物，其主观上都具有非法占有他人订金的目的，主观恶性和社会危害性客观存在。
问题三：关于犯罪行为手段
主持人：欺诈行为的实质在于使被害人陷入或继续维持处分财产的认识错误，进而处分财产，包括虚构事实和隐瞒真相两种情形。您认为应怎样区分二者的内涵？如何区分刑事诈骗与民事欺诈行为的界限？该案中，如何判断蔡某在网上发布虚构信息行为的性质？怎样界定该行为在整个犯罪行为中的作用？
陈伟：虚构事实与隐瞒真相在内涵上的本质区别在于，前者所述事项不存在相应的客观事实，而后者所述事项存在一定的客观事实。质言之，虚构事实是明知没有相应客观事实而告知，隐瞒真相是明知有相应客观事实而不告知。区分二者时，应当从客观事实出发，先查明行为人所述事项是否存在客观事实基础，进而查明所存在的客观事实是否为消极的、负面的。
该案中，蔡某收取订金后为杜某获得购房资格而努力为之的事实表明，其在网上发布可以通过代办本科毕业证、补缴社保等方式办理落户的虚假信息的行为是为了促使双方达成交易，不是意图以无对价方式非法占有杜某财物的刑事诈骗行为。该行为在整个犯罪行为中，也仅起到犯罪诱因的作用，是此次犯罪发生的最初原因。
唐稷尧：单从具体行为手段方面来看，刑事诈骗与民事欺诈是相同的，客观上都存在虚构事实或隐瞒事实真相的手段，因此，二者不是对立关系，而是特殊与一般的关系。所谓诈骗罪与民事欺诈的区别，实质上应当是与不构成诈骗的民事欺诈的区别。诈骗罪与民事欺诈的区别应当重点考察行为人在虚假陈述或隐瞒事实真相时是否同时具有非法占有的目的。诈骗罪以非法占有为目的，行为人与他人订立合同的目的不是为了设立、变更、终止民事法律关系，而是为了不支付对价而占有他人财物，缺乏实际履行合同的真实意图。诈骗行为的过程是：行为人实施欺骗行为→受骗者交付财物→行为人或第三人非法占有财物。民事欺诈行为则是通过欺诈的方式订立合同，通过合同的签订、履行来获取利益。民事欺诈的过程是：行为人实施欺骗行为→双方当事人签订合同→行为人通过履行合同获得财物。
该案中，蔡某在网上发布信息的内容本身具有不法性质。因为其客观上并不能够通过代办虚假本科文凭或社保缴费而使得他人获得房屋限购区域的户籍，具有一定的虚假性。但其在网络上发布虚假信息的行为只是一种单纯针对不特定对象的信息发布行为，类似虚假广告行为，而诈骗罪必须是一种对象、内容都特定化的行为。因此，蔡某在网络上发布内容虚假的不法信息行为，只能说为其实施具体欺诈活动提供了客观前提，但具体的行为是否构成诈骗罪，还有赖于运用诈骗罪的犯罪构成要件，对行为进行具体的判断。
唐祥：刑事诈骗与民事欺诈的共同点在于，都有欺诈行为并且使一方蒙受经济损失，而二者的区别主要看行为人的主客观两个方面：主观方面，刑事诈骗的目的是不付出任何代价或以较小的代价骗钱，而民事欺诈的目的是通过欺诈手段促成交易，赚取更多收益。客观方面，刑事诈骗中行为人即便有表面上的交易也只是取得被害人财产的手段，其诈骗行为的目的具有唯一性，就是使被害人上当受骗，自觉交出财物或自愿免除债务；民事欺诈中行为人采取欺诈行为的目的在于促成交易，通过虚构事实、隐瞒真相的行为增加受骗者的信任或消减受骗者的担忧，是受骗者处分财物的参考因素，而非直接动因。
该案中，蔡某网上发布虚构信息行为的性质并非诈骗罪中的欺诈行为，而是民事欺诈行为。主观上，蔡某发布虚构信息的目的是通过代办非法事项赚取中介费；客观上，蔡某网上发布虚构信息后，积极寻找其上家刘某办理毕业证，且在代办毕业证因政策原因无法获取限购区户籍后，又继续寻找上家邓某通过办理社保方式获取限购区户籍。可见，蔡某网上发布虚构信息侧重于强化杜某对其信任，促成交易赚取中介费。蔡某网上发布虚构信息的行为是整个犯罪行为的起因，为整个犯罪行为提供了条件和可能。
问题四：关于行为人主观目的
主持人：非法占有目的的有无是认定侵财犯罪的关键点之一。如何查证和认定行为人非法占有的主观故意，是司法办案中面临的难题。在行为人主观心理认定的司法推定中，您认为是要以行为人实施欺诈行为时的心理状态为准，还是以履约过程中的心理状态为准？抑或是需要考虑哪些因素？该案中，如何评判蔡某的主观心理？
陈伟：对于行为人的非法占有目的，应依据从实施欺诈行为到履约结束整个过程的心理状态来认定。因为规范意义上的侵犯财产行为，包括从着手到取财的整个行为过程。而依据“行为与责任同在”原理和我国的主客观相统一原则，在整个侵犯财产行为中都可以产生非法占有目的。并且，非法占有目的的这一认定模式也为现行规范性文件所肯定。例如，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，对于以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。这就肯定了依据履约过程中的心理状态认定非法占有目的的结论。
该案中，评判蔡某的主观心理应关注以下几点。其一，蔡某在网上发布可以通过代办本科毕业证、补缴社保等方式办理落户的虚假信息的行为，尚不能说明其具有非法占有目的。因为蔡某后续联系上家办理伪造的毕业证和补交社保的事实，说明其此时虚构事实的目的仅在于促成双方交易的达成，而非为了非法占有杜某的订金。其二，认定蔡某是否具有非法占有目的，既应考虑收取订金时的客观事实，也应考虑收取订金后的客观事实。在蔡某收取订金以后到杜某要求退款之前，蔡某并不存在非法占有目的，因为其一直在为对方意愿的达成而努力，存在支付对价而获得他人财物的主观心理。其三，在杜某要求退款以后，蔡某以谎言拖延退款时，即可认为产生了非法占有目的，存在不支付对价而占有他人财物的心理。
唐稷尧：诈骗犯罪中“非法占有目的”的判断、主观心理认定的司法推定应当以行为人实施欺诈行为时的心理状态为准。司法人员应当考察的是行为人做出虚构事实、隐瞒事实真相行为时其内心的主观心理状态，需要通过司法推定判断行为人占有他人财物之前的、实施欺诈行为时的主观心理态度，而不是占有财物之后的主观心理态度。人的主观心理存在变化过程，社会生活中的确存在合法获得他人金钱后，见财起意，不再履行相对义务的行为，但仅仅有这一事实不能认定行为人具有非法占有目的，否则就会与单纯地不履行民事义务行为相混淆。
该案中，一方面，蔡某在收取被害人订金后也积极实施了为其办理假学历、补缴社保申报限购区域内户口的行为。这一事实可以推定蔡某发布虚假信息并收取杜某订金时，存在实际履行合同（虽然合同目的具有不法性）的真实意图。另一方面，虽然蔡某在杜某要求返还订金时采取了隐瞒事实真相的方式拒不返还，但这些行为都发生在财产转移占有之后。因此，不能认定蔡某主观上具有诈骗罪的非法占有目的。
唐祥：非法占有目的作为犯罪主观要件，是认定侵犯财产犯罪的关键点之一。非法占有目的是行为人的主观心理活动，司法机关很难直接判断，需要通过司法证明或司法推定的方法予以分析认定。个人认为，在司法证明无法认定行为人主观上存在非法占有目的时，司法推定可以作为替代司法证明的方法，即按照常识、常情、常理的法治观，通过已知的基础事实推导出未知的推定事实。司法推定行为人主观上是否具有非法占有目的，必须坚持主客观相统一的原则，根据案件具体情况具体分析。因而，推定行为人主观上的非法占有目的，既可以行为人实施欺诈行为时的心理状态为准，又可以履约过程中的心理状态为准。司法推定行为人主观心理状态的关键是应考虑行为人的履行承诺情况、履行能力和财物处置情况等客观事实。
该案中，蔡某接受杜某委托代办毕业证、补缴社保办理落户，虽因政策变动等原因未能成功，但其积极履行承诺是客观真实存在的，可推知其最开始并非想“骗钱”，而是想“赚钱”。蔡某非法占有目的的产生在于杜某要求其退还订金后，其不仅编造各种理由不履行退款要求，还将杜某支付的订金予以耗用，并且没有真实的还款意愿、计划和实际的还款能力，故其形成了侵占不法委托钱财的非法占有目的。
问题五：关于被害人处分意识
主持人：诈骗罪一般要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分。就处分意识而言，您认为处分意识是否为成立诈骗犯罪所必需？处分意识的内容具体包含哪些因素？实践中应如何认定被害人是否具有处分意识？该案中，杜某是否陷入错误认识，进而自愿向蔡某交付办理落户的订金？
陈伟：处分意识应当是诈骗罪的必备要件之一。尽管我国理论界在诈骗罪处分意识的讨论上，存在处分意识必要说与处分意识不要说的争论，但在处理案件时一般采取处分意识必要说。一方面，从主客观相统一的角度来看，被害人客观外在的处分行为与主观内在的处分意识往往是相统一的，如果不具有处分意识，就难以认为被害人交付财产的行为是一种法律意义上的处分行为。另一方面，从盗窃罪与诈骗罪相区分的角度来看，盗窃罪本质上是违背占有者意思而占有财物，诈骗罪本质上是基于占有者意思而占有财物。如果认为诈骗罪不要求被害人具有处分意识，就很难区分诈骗行为与骗盗型的盗窃行为。
该案中，杜某在支付2.5万元订金时并没有陷入认识错误。一方面，蔡某在收取杜某订金时并不存在诈骗罪意义上的非法谋取他人财物的虚构事实行为。另一方面，杜某支付给蔡某订金的真实目的在于获取限购区的购房资格。无论是在伪造本科毕业证，还是补交社保时，杜某都是为了获得购房资格支付订金的。而客观事实上，蔡某对订金的使用符合杜某的主观认识，杜某并不存在财物处分上的错误认识。
唐稷尧：处分意识的内容包括认识内容与意志内容两个部分。认识内容是被害人对于行为人所实施欺诈事实的认识，并且具有信任、同意欺诈事实的错误认识；意志内容是指行为人基于信任、同意欺诈事实的错误认识而作出的向行为人或行为人要求的第三人交付财物的内心决意。
该案中，杜某自愿向蔡某交付订金，具有处分意识。但需要指出的是，其并不是基于错误的认识而支付订金，而是在明知蔡某所发布的信息具有不法性，可以预测到无法实现交易目的的主观认识状态下自陷风险。
唐祥：个人认为，司法办案中应坚持处分意识必要说。无论被骗人处分有形财物，还是无形的财产性利益，都必须具有处分意识，不要求对财产的数量、价值等具有完全认识，但应对财产的种类、性质等有认识。处分意识具体包括三项内容：一是意识到处分的财产是自己占有的财产；二是意识到将自己占有的财产转移给他人占有；三是意识到已将财产转移给对方。主观处分意识与客观处分行为是主客观相一致的关系，认定被害人主观是否具有处分意识，须围绕被害人的客观处分行为要素（自己占有、转移占有、财产领受人）去证成。
问题六：该案如何处理
主持人：该案中，对蔡某等人如何定罪量刑？
陈伟：该案中，蔡某构成侵占罪，应在侵占罪“二年以下有期徒刑、拘役或者罚金”的法定刑幅度内量刑。同时，由于蔡某家人代其向杜某退还了1.5万元订金，并赔偿人民币5000元，取得了被害人谅解，对蔡某应当在该法定刑幅度内从轻处罚。
唐稷尧：该案中，蔡某的行为虽然具有不法性，但并不能认定为构成犯罪。从行政法角度，蔡某与杜某的行为事实上都违反了治安管理处罚法第五十二条的规定，应当予以行政处罚；从民事法律角度，二人的行为属于恶意串通损害国家利益的行为，应当对交易财产予以收缴，通过民事制裁抑制不法行为。
唐祥：该案中，蔡某基于不法委托关系事实占有了杜某2.5万元订金，根据我国民法无效合同之规定，该订金仍然属于委托人（原所有权人）杜某。蔡某不顾委托人的权益将代为保管的订金耗用，编造等待上家退款等理由，拒不退还订金，并不影响侵占不法原因委托财物的事实。在蔡某欠缺偿还能力和意愿的情形下，对其代为保管的财物处分损害了委托人的权益，应当成立侵占罪。
不法原因给付下侵财行为的法律适用
魏东
作者单位：四川大学法学院
期刊栏目：疑案精解
四川省成都市锦江区检察院办理的行为人受托伪造学历办理社保并获取钱财一案中，杜某基于委托“办理毕业证”这一不法原因而给付蔡某2.5万元订金，蔡某获得（取得）钱财并拒不退还行为应当如何定性处理，理论和办案层面均存在不同意见。其中所涉法理问题可以抽象概括为：不法原因给付下侵财行为的法律适用。
一、不法原因给付下侵财行为定性上的争议
应当说，中外刑法学界对不法原因给付下侵财行为的定性争议早有讨论，一般认为其中需要讨论“不法原因给付与侵占罪、诈骗罪的关系问题”。法理上一般认为，不法原因给付是指基于违反强制性法律法规或公序良俗的原因而为之给付。对此，民法学上存在的争议问题在于：其一，有的主张不法原因给付原则上排除给付者的返还请求权，而有的主张可例外地基于一般预防目的，限缩地承认给付者的返还请求权。其二，有的认为委托与给付并无差别，不法原因委托与不法原因给付的区分也就没有存在的余地，而有的认为基于“给付”终局性标准的限制，给付并不等同于委托（或者寄托），出于不法原因的给付不同于不法原因的委托。[1]这些民法层面的争议对于刑法的参考价值如何，也是值得刑法学者关注和研讨的问题。
基于刑法学问题意识的思考，需要指出：首先，不法原因给付与不法原因委托在民法和刑法上均具有一定的法理价值。例如，有观点区分了不法委托的类型，认为其可以区分为“基于不法原因的给付”与“基于不法原因的寄托”两种情况。一是占有“基于不法原因的给付”之物，如甲给丙5万元，唆使其杀乙，丙收款后占为己有，但未实际实施杀人行为，又拒不将钱归还给甲，一律不能构成侵占罪（但是如果构成其他犯罪的，如故意杀人罪的预备犯，则依照其他罪名定罪处罚，或者作其他处理）。二是占有“基于不法原因的寄托”之物，如甲拟于次日给为其印刷淫秽书刊的乙3万元书款，托丙当晚为其保管书款，而丙却将此款消费。这种情况下，丙的行为可以构成侵占罪。[2]其次，刑法论上针对不法原因给付的类型化讨论，还应以不法原因给付人是否受欺诈这一点为标准，将不法原因给付区分为以下两种，受欺诈的不法原因给付与无欺诈的不法原因给付。
二、受欺诈的不法原因给付，取得财产行为可构成诈骗罪
不法原因给付如果是基于给付人受欺诈而为，那么，领受人取得财产的行为本身即已构成作为取得型侵财罪的诈骗罪，这是中外刑法理论的共识，并无争议。因为，不法原因给付尽管通常在民法上是不受保护的无效民事行为，甚至是违法犯罪行为，但是，领受人采用欺诈方法非法获得（取得）不法原因给付财物（以及财产性利益），这种取得财产的行为完全符合诈骗罪的法律规定和法理内涵，依法应认定为构成诈骗罪。
该案中，杜某基于委托“办理毕业证”这一不法原因而给付蔡某2.5万元订金，蔡某一开始即存在“我再从客户那多要5000元到1万元来牟利”的欺诈故意，后来行动中表现为“刘某报价4.5万，我就跟杜某报价5.5万”，并且在实际收到杜某转来的2.5万元订金后“转了1万元的订金，剩下的1.5万元我就自己花掉了”，在造假不成之后继续编造谎言拒不退款，杜某报警之后仍然只退了1万元钱。综合分析这一案情事实，蔡某基于非法占有目的诈骗杜某1.5万元的行为，依法构成诈骗罪。
至于杜某基于不法原因给付2.5万元订金的行为，需要进行法规范论上的分析研讨。杜某向蔡某交付的2.5万元订金，属于广义上（缓和意义上）的不法原因给付，但从给付终局性标准的严格意义上分析，订金并非终局性给付，而是为履行合同提供担保，其属于不法原因的委托，仍然不会影响诈骗罪的成立。因为在刑法理论上，无论是骗取作为终局性给付的财物，还是骗取作为担保（债权）性的财物，均不影响诈骗罪的成立。
但是，进一步的问题意识在于：蔡某主观故意上和客观行为上骗取财物的数额是多少？该案中存在三个数额：2.5万元，1万元，1.5万元。那么，应如何认定蔡某的诈骗犯罪数额？个人认为，蔡某诈骗数额应认定为1.5万元。理由在于：其一，尽管杜某不法原因给付财物数额是2.5万元，但蔡某的言行均没有针对2.5万元进行诈骗。综合看，蔡某自始至终仅对1.5万元具有非法占有目的和诈骗行为，依法应将其诈骗数额认定为1.5万元。其二，对于蔡某作为订金转给刘某的1万元，后来也实际退还给了杜某，之所以不应认定为诈骗数额，其原因在于，蔡某一开始就不存在对该1万元订金的诈骗故意和非法占有目的，即使在造假不成之后，蔡某仍然百般拖延不想退还给杜某（最终被逼无奈时才退还给杜某），但其对该1万元订金仅具有“变占有为所有”的主观故意和客观行为，在法律定性上仅属于侵占，而非诈骗。
三、无欺诈的不法原因给付，拒不退还财产行为可能构成侵占罪，但不构成诈骗罪
不法原因给付如果不是基于给付人受欺诈而为，领受人主观上也没有诈骗取财的主观故意和非法占有目的，那么，该取得财产的行为在规范论和法理上均应认为不构成诈骗罪，但较为复杂的问题在于以下两种情况：
其一，领受人在开始不具有欺诈故意和非法占有目的，但是在领受给付物之后产生了欺诈故意和非法占有目的，并拒不退还财产的，应当如何定性处理？对此，首先应当肯定领受人的行为依法不成立诈骗罪。原因是，领受人在取得财物时并不具有欺诈故意和非法占有目的，其在行为定型论上不符合诈骗行为定型，在违法论（违法类型论）、责任论（责任类型论）上均不符合诈骗罪的类型性判断，按照行为时责任论原理也不应当认定其须承担诈骗罪的责任。其次，应当肯定领受人的行为可能构成侵占罪。在不法原因委托的情形下，即使承认领受人有返还给付物（委托物）的义务，领受人仍然以各种借口（其中当然包括欺诈在内）拒不退还的，其行为仍然仅属于“变占有为非法所有”的侵占性质，依法只能成立侵占罪。
其二，不法原因给付如果是基于给付人部分受欺诈，对此行为如何定性处理？依法理可以认为，对于受欺诈的不法原因给付部分，领受人的取得行为符合诈骗罪的法律规定和法理内涵，依法构成诈骗罪。但也应当注意，对于不具有欺诈性的另一部分给付物，由于领受人在取得行为之时不具有诈骗故意和非法占有的主观目的，因此，依法不构成诈骗罪。当然，若领受人在取得该另一部分给付物之后产生了非法占有目的，以各种借口（其中当然包括欺诈在内）拒不退还，则其行为同样仅属于“变占有为非法所有”的侵占性质，只能成立侵占罪，而不成立诈骗罪。
该案中，就蔡某收到杜某转来的2.5万元订金后“转了1万元的订金”给刘某，在造假不成之后向不法原因给付人杜某“退了1万元”而言，蔡某针对该1万元订金的领受和返还行为，依法不构成诈骗罪，亦不构成侵占罪。退一步讲，蔡某在杜某反复追讨并报案时，仍然没有及时退还该1万元订金的行为，在定性上也只涉嫌侵占，不具有诈骗性质。当然，依法认定蔡某向不法原因给付人杜某“退了1万元”的行为不构成诈骗罪，不能否定蔡某基于非法占有目的而骗取并且将“剩下的1.5万元我就自己花掉了”的行为构成诈骗罪。
[编辑：杨赞]
【注释】
[1]参见[日]佐伯仁志、道垣内弘人著：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版。
[2]参见周光权：《侵占罪疑难问题研究》，载《法学研究》2002年第3期。
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