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【201913074】操纵证券市场罪的立法检视及司法适用
文/郭研
作者单位：西北政法大学刑事法学院
摘要：
对于操纵证券市场行为的法律规制，我国先有刑法后有证券法，存在立法倒挂与立法模糊的问题，且双重兜底的立法模式及列举式的立法内容也使得该罪规制范围并不明确。针对此种情况，可以在不修改立法的前提下，对空白刑法的援引进行扩大解释，明确其规制范围。刑法与前置法既有交叉联系，又各自独立，刑法基于其保护法益的特殊性，应当进行违法性的独立判断。当前证券法修改立足于自身的规范秩序维护，划定操纵证券市场的行为符合部门法的内部秩序应予肯定。
期刊栏目：立法建言
关键词：操纵证券市场行为行政犯前置法违法性判断
操纵证券市场罪属于典型的行政犯，具有行政、刑事双重违法性特征。刑事制裁介入操纵证券市场行为受制于行政前置法的规定和解释，但又不应完全从属于前置法。基于行政犯的本质特征，既需要分析规制操纵证券市场行为的立法轨迹，更需要明确操纵证券市场罪的认定与前置法适用之间的关系，厘清行政犯刑事违法性判断的司法适用问题。基于刑法与前置法本身的立法衔接差异以及刑法保护法益的特殊性，明确刑事违法性的判断应有其自身的独立性。
一、规制操纵证券市场行为的立法演进
1979年，受制于金融业发展并不活跃的现状，金融犯罪在整体刑事犯罪中所占比例较低，1979年刑法没有规定金融犯罪的独立章节，在分则第三章“破坏社会主义经济秩序罪”中，有关金融犯罪的规定仅有第一百二十二条伪造或贩运伪造的国家货币罪、第一百二十三条伪造有价证券罪。[2]此外，1979年刑法中的投机倒把罪、诈骗罪则用于规制擅自设立金融机构等违反金融法规的行为、金融诈骗行为，而对于金融犯罪中的操纵证券市场行为，由于我国1990年才成立沪深交易市场，彼时的刑法立法当然没有关于操纵证券市场行为的规定。
自1993年国务院证券管理委员会颁布《禁止证券欺诈行为暂行办法》起，对操纵证券市场的行为规制有了部门规章依据。1996年中国证券监督管理委员会发布《关于严禁操纵证券市场行为的通知》进一步细化了操纵证券市场的行为方式。1997年刑法第一百八十二条规定了操纵证券交易价格罪。1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次会议通过的证券法在吸收上述1993年、1996年相关法规范的基础上，要求“操纵”必须是行为人主观上以获取利益或者减少损失为目的，客观上影响证券市场价格的行为。就立法时间顺序而言，先有证券犯罪的刑事立法规定，后有证券行政违法规定，一定程度上违背了行政犯二次违法性的特征，即应当在明确行政违法行为之后再规定犯罪行为的立法规律。随后，2005年修订的证券法删除了该罪主观方面的内容，第七十七条仅规定了禁止任何人以下列手段操纵证券市场，包含连续交易、相对委托、洗售三种列举的行为方式及其他手段的兜底条款。2006年刑法修正案（六）随之作了相应修改，删除了原文中“获取不正当利益或者转嫁风险”的要件，取消了主观方面的规定，同时取消了单位犯罪中主管人员和其他直接责任人员独立的法定刑，按照自然人犯操纵证券、期货市场罪的法定刑处罚单位犯罪中的自然人。2007年中国证券监督管理委员会发布《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（以下简称《认定指引》），对“连续交易操纵、约定交易操纵、洗售操纵以及其他手段的认定”进行了细化，其中“其他”包括：蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵、虚假申报操纵、特定时间的价格或价值操纵、尾市交易操纵，以及中国证监会认定的其他操纵证券市场的行为。2018年3月全国人大常委会对《中华人民共和国证券法（修订草案二次审议稿）》进行审议，该草案扩大了操纵证券市场行为的情形，第九十四条在以往立法的基础上，增加了3种操纵证券市场的行为：不以成交为目的的频繁申报和撤销申报；利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易；对证券及其发行人公开作出评价、预测或者投资建议，并进行反向证券交易的行为。与以往立法内容的本质不同，对兜底条款的适用进行了限制，限定为“国务院证券监督管理机构认定的”其他操纵证券市场的手段，也即对有权认定其他操纵证券市场行为的主体进行了限定。2019年4月，第十三届全国人大常委会第十次会议对《中华人民共和国证券法（修订草案三次审议稿）》进行了审议，此次修改在第二稿原列举6种操纵证券市场行为的基础上，增加了“利用在其他相关市场的活动操纵证券市场”的行为，同时修改了第二稿的兜底条款规定，取消了“国务院证券监督管理机构认定的”这一限制，而成为“操纵证券市场的其他手段”的兜底条款，回归了固有的兜底条款立法模式。
从以上立法演进过程可以看出，前置法及其相关规定对操纵证券行为的规制经历了确立、检验、完善、进一步完善的过程，然而部门法之间的衔接问题一直存在。刑法和前置法对操纵证券市场行为的规制，意在趋同却又未实现完全一致。可以说，根植于法律之间、法律与法规之间规定上的不一致，带来了刑事立法不断修改的诟病以及司法适用的难题。
二、操纵证券市场罪的立法问题
（一）立法倒挂与立法模糊并存
从该罪主观方面要件的确立、删除的立法过程，到客观方面加入“操纵证券交易量”的立法修改，能够看出刑法与前置法规定之间的冲突、磨合、趋同的立法旨趣。然而，由于我国对操纵证券市场罪的刑事立法先于证券法立法，一段时间内认定该罪时仅有刑法规范，而缺乏前置法指引。同时，基于法秩序统一的理念，后立的“前置法”的内容又受制于倒挂的刑法规定。虽然现行有效的证券法第七十七条与刑法第一百八十二条操纵证券市场行为的条文表述一致，但操纵证券市场行为的基本定义或者实质内涵究竟覆盖了哪些内容，前置法的法律条文并没有给出直接且确定的回答。[3]此外，2019年证券法第三稿修改草案已经将操纵证券市场的行为增加至8种，其范围大于当前刑法立法的规定，未来刑法该如何确定规制操纵证券市场行为的范围又将成为棘手的难题。
就刑法立法本身而言，刑法第一百八十二条的“以其他方法操纵证券市场”的兜底条款的范围也并无与之相对应的前置法立法予以明确，也即刑事立法采取了“空白刑法+兜底条款”的立法模式，意图寻求前置法的定性指引，但所依据的前置法立法本身又是开放式的兜底条款立法，导致刑法的规制范围依然无从确定。那么，囿于前置法的开放式立法现状，能否直接援引与规制操纵证券市场行为有关的其他规范性文件，存在较大争议。空白刑法也称不完备刑法，对于其构成要件中的禁止内容事项，刑法条文无直接规定，必须援引其他相关部门法规进行判断，方能补足构成要件上的完整性。[4]理论上，空白刑法所能寻求的指引只能是前置法律、法规，而并不包含其他规范性文件，依据这样的理解，虽然证券业相关规范文件对证券市场操纵行为进行了进一步细化，以“抢帽子交易”行为为例，在《认定指引》规定的“其他证券市场操纵行为”中有明确的规定，但却不能受到刑法第一百八十二条兜底条款的规制，理由在于刑法能够进行援引的是法律、法规，而不包括未上升到立法层面的规范性文件，显然对于法律的适用有舍本逐末之嫌。
（二）与前置法之间的衔接不足
立法衔接不足的产生有多重原因，既包括上述刑法与证券法均采取“兜底条款”规定的“双重兜底”立法技术，还包括列举式的立法内容本身，操纵证券市场罪列举式的立法又更加限制了兜底条款的适用范围。一方面，基于罪刑法定，刑法的兜底条款适用必须审慎，直接援引未上升到法律、法规层面的规范性文件用以认定具体的“其他证券市场操纵行为”于法无据。我国没有关于兜底条款具体应包括哪些内容的法律授权及司法解释，虽然有《认定指引》对兜底条款的内容进行细化，但由于没有授权，就导致刑法对兜底条款的适用没有法律依据，无法进行立法衔接。另一方面，刑法第一百八十二条以列举的方式规定了操纵证券市场罪的3种行为方式，在同一犯罪构成中，列举性规定所描述的行为和可涵摄于兜底条款中的行为具有同质性，依据列举性规定可以推断兜底条款的大致含义，并预测行为的法律效果。[5]然而依这种同质解释，受制于操纵证券市场罪列举方式的内容设计，兜底条款的适用范围则限定在“交易型”操纵证券市场行为，应当将非交易型操纵证券市场行为排除在该罪规制范围之外。但以上述“抢帽子交易”为例，其造成证券价格异常变动的核心行为是“购买股票后向公众推荐”的行为，而并非买卖股票的“交易行为”，司法实践的做法是将该行为纳入兜底条款的规制范围，是否违反了同质解释，又存在较大争议。
立法是司法的前提，司法是检验立法的标尺，从司法实践中可以看出，传统的操纵证券市场手段几乎绝迹，新型操纵市场手段频出。列举式的立法规定不足以涵盖侵犯金融秩序法益、实质操纵了证券市场的行为，同时囿于双重兜底的认定范围模糊，面对新型非交易型操纵证券市场行为，是选择模糊地适用，还是基于同质解释不适用兜底条款？依然是司法适用的难题。面对20多年来刑法第一百八十二条的立法顽疾及适用问题，通过刑法解释来予以解决尤为重要。
三、操纵证券市场罪的司法适用
（一）赋予兜底条款相对明确的规制范围
首先需要肯定的是兜底条款本身的立法价值，其能够弥补刑事立法的僵化与滞后，作为金融刑法的重要立法特征之一，可以实现法条内涵范围的最大化。一方面，兜底条款的立法能够提升刑法规范张力，强化社会保护。另一方面，刑法明示的操纵证券市场犯罪类型逐渐演变为相对“多样”的行为模式，适用兜底条款的必要性与重要性随之提升。[6]操纵证券市场罪是证券犯罪体系中的核心犯罪类型，刑法“兜底条款”的认定，必须通过与同一条文明确规定的行为类型进行比照，确定其具有相同或者类似的价值。[7]当前阶段，需要直面的是立法之间的衔接问题，需要解决的是兜底条款适用范围的明确性问题，乃至刑法违法性的判断标准问题。片面强调“同质解释”，将该兜底条款限定为“交易型”操纵市场行为，进而排除“非交易型”操纵证券市场的行为，造成司法适用的举步维艰，也有违刑法法益保护之根本目的。
近年来，相关金融犯罪认定的司法解释逐步细化，为经济犯罪、金融犯罪的违法性认定提供了有益的解决标准。2019年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部公布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条“关于非法集资‘非法性’认定依据问题”中规定，对于非法集资非法性的判断，“可以根据法律法规的精神并参考……国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定”，也即刑法的违法性判断依据不仅限于前置法律、法规的规定，而扩大至相关的规范性文件，使得空白刑法的适用范围进行了适当扩大。笔者认为，此种援引方式是对经济犯罪认定的有效解决办法，在刑法第一百八十二条兜底条款的适用中，不需要启动刑法的立法修改，可以通过司法解释的方式借鉴该援引思路，划定“其他操纵证券市场行为”的规制范围。由此，刑法第一百八十二条兜底条款的内容既包含即将出台的新证券法规定的操纵证券市场行为，也包含《认定指引》中的其他证券市场操纵行为（包括蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵、虚假申报操纵、特定时间的价格或价值操纵、尾市交易操纵等），以及其他规范性文件中认定的“其他操纵证券市场的行为”……对于刑法第一百八十二条兜底条款的适用并不限于“交易型”操纵市场行为，而以证券业禁止的操纵证券市场行为范围为依据，以此首先划定该罪兜底条款的规制范围，而至于是否能够成立犯罪，还需要刑法进行违法性的独立判断，符合犯罪成立的一般条件以及罪责刑相适应的基本原则，并不以其他部门法上的责任分担与法律效果为判断前提。
（二）强调刑法违法性的独立判断
金融犯罪是行政犯，以前置行政违法为前提，其罪状中的部分构成要素也常交由行政法规设定和充实。[8]原则上，对于行政犯规制范围的把握根本上有赖于前置法的基本界定。但从我国立法现状来看，对于“操纵证券市场行为”的规制，刑法立法在先，证券法立法在后。在该罪的认定中，刑法与前置法的立法倒挂使得立法衔接适用成了伪命题，一旦新型操纵证券市场行为出现，刑法的适用就变得不确定。在保持刑法立法稳定性的要求下，应当从刑法部门法自身的违法性判断特征出发，划定操纵证券市场行为的规制范围。
笔者认为，不同部门法之间虽有交叉联系，但也具有独立性。作为前置法的证券法对证券犯罪的判断具有前置法的指引功能，体现了学科之间的交叉，而证券法的修改必须基于证券市场发展的自身规律以及价值判断，则体现了学科之间的独立，否则行政法与行政犯界定的互相依赖会导致循环立法问题的再次出现，前置法的“指引”功能将形同虚设。从2018年、2019年证券法的修改草案中可以看出，前置法正在试图解决这样的循环立法问题，更加审慎地进行着部门法立法，在定义“操纵证券市场行为”时，从自身的规范秩序维护出发，列举、划定其内涵范围，而并非完全照搬刑法立法规定，削足适履地保持这种“整体法秩序”之间的一致。同样地，在刑法的违法性判断过程中，也不应完全从属于前置法，行政法强调秩序的维护，而刑法强调法益保护，二者的保护范围存在重合，但二者的根本功能不同，因此违法性的判断可能有量的差异，更会有质的不同。在操纵证券市场罪的认定中，应以空白刑法的援引为依据，划定刑法能够进行规制的“操纵证券市场行为”的范围，符合罪刑法定原则，再基于刑法保护法益的特殊性，进行刑法违法性的独立判断，即使是同一不法行为在不同法律领域的法律效果未必完全相同，如并非所有违反前置法的操纵证券市场的行为都会构成刑法上的操纵证券市场罪。
此外，根据法律的效力位阶，刑法是宪法之下的刑法，而非其他部门法之下的刑法，刑法的违法性判断应结合其所要保护的法益进行独立判断。行政犯是刑法的“发明”而非刑法的“发现”，区别于自然犯，对于行政犯的创设要以能够归结为个人法益的保护为限，这一点是刑法与前置法的重大差异。即使行政犯的认定要寻求前置法的依据，其理由也在于刑法自身的空白刑法立法，而非部门法之间的整体法秩序统一，在金融犯罪、经济犯罪乃至犯罪的认定过程中，应当坚持刑法违法性的独立判断。
[编辑：刘传稿]
【注释】
*西北政法大学刑事法学院讲师，法学博士。
[1]本文系司法部2018年度国家法治与法学理论研究项目立项课题《互联网金融犯罪打击与防范问题研究》（编号：18SF3015）的阶段性研究成果；2019年度陕西省高校青年创新团队《大数据时代西北地区社会治理中的刑事法治》的阶段性研究成果。
[2]参见刘宪权著：《金融犯罪刑法学新论》，上海人民出版社2014年版，第55页。
[3]参见刘宪权、谢杰：《市场操纵犯罪的实质解构：法律与经济分析》，载《现代法学》2014年第6期。
[4]参见肖中华：《空白刑法规范的特征及其解释》，载《法学家》2010年第3期。
[5]参见张建军：《论刑法中兜底条款的明确性》，载《法律科学》2014年第2期。
[6]参见刘宪权：《操纵证券、期货市场罪的“兜底条款”解释规则的建构与应用——抢帽子交易刑法属性辨证》，载《中外法学》2013年第6期。
[7]参见何荣功：《刑法“兜底条款”的适用与“抢帽子交易”》，载《法学》2011年第6期。
[8]参见孙国祥：《行政犯违法性判断的独立性和从属性研究》，载《法学家》2017年第1期。
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