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【201913062】互联网金融犯罪案件适用法律相关问题研究
文/江苏省无锡市梁溪区人民检察院课题组
作者单位：江苏省无锡市梁溪区人民检察院
专题分类：网络犯罪>互联网金融
期刊栏目：观察与思考
传统金融犯罪的互联网化，对网络空间的经济秩序和财产权的刑法保护提出了新要求。互联网金融犯罪是指互联网和金融相结合，在互联网金融领域进行信贷、投资、网络众筹或者第三方支付时所实施的危害金融管理秩序、互联网管理秩序，侵犯公共财产或个人财产，应当受到刑法处罚的行为。[1]互联网金融犯罪可以分为三类：一是互联网金融公司或相关从业人员作为犯罪主体的犯罪，主要涉及破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪；二是以互联网金融系统作为犯罪对象的犯罪；三是将互联网金融平台作为犯罪工具的犯罪。[2]实践中，互联网金融犯罪比较常见的类型为第一类，多为“涉P2P”刑事案件[3]，罪名集中于非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。故笔者将互联网非法集资类案件作为主要研究对象。
一、互联网金融犯罪中分公司可作为单位犯罪主体
互联网金融犯罪中的涉案单位通常层级复杂，设有分支机构，总、分公司所属不同地区，具有明显的脱域性，[4]形式上又有法人、非法人分支机构并存，因此在案件查办中，存在对总公司、分公司、法人单位、非法人单位作出不同处理的情形。
一般认为，构成单位犯罪要具备三个条件：一是单位具有法人资格；二是以单位的名义实施犯罪；三是为单位牟取利益。实践中关于单位分支机构、分公司能否单独成为单位犯罪的主体存在两种不同的观点：第一种观点认为，分公司可以成为单位犯罪的主体，如果分公司的行为是基于分公司独立的意志，为分公司的利益以自己的名义实施的，则分公司可以成为单位犯罪的主体；第二种观点认为，私营企业分公司不能成为单位犯罪的主体，根据最高人民法院1999年颁布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《解释》）之规定，私营企业必须具有法人资格才能成为单位犯罪的主体。
上述两种观点的分歧在于法律是否将非法人资格的分支机构排除在单位犯罪之外。笔者认为，分支机构可以作为单位犯罪的主体。第一，刑法并未将非法人机构排除在单位犯罪之外。我国现行刑法体系并未明确将法人资格规定为单位犯罪的要件。刑法第三十条规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”，该条强调的实际上是单位犯罪行为的法定性，即若刑法分则未规定某罪名可由单位构成，则该罪名所涉及的犯罪行为均不存在单位犯罪。第二，《解释》实际上仅规定了作为单位犯罪主体的独资、私营公司、企业需具有法人资格，并未规定该具有法人资格的公司、企业的下属分支机构必须具有法人资格。实际上，不具有法人资格的分公司，其总公司通常具有法人资格，与该《解释》规定并不矛盾。第三，从法律法规的沿革来看，2001年的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》已作出提示性规定，分支机构、分公司等能否构成单位犯罪关键看其是否以本机构、本分公司的名义实施犯罪活动，且违法所得是否归该分支机构或分公司所有。故分支机构、分公司被认定为单位犯罪主体的关键在于其与自然人是否能作区分，是否独立于自然人犯罪。简言之，单位犯罪的独立性主要体现在两个方面：一是行为独立性，即犯罪行为并非是由自然人的单独意志支配而为；二是财产独立性，即违法所得归单位所有。互联网金融犯罪案件中的分公司如系自负盈亏，具有分公司自有财产，是经法人授权具有独立经营权或者决策权，并能够以自己管辖范围内的财产独立承担民事责任的非法人分支机构，具有独立的民事行为能力和民事责任能力，则可以成为单位犯罪的主体。
二、互联网金融犯罪中行为人主观故意的认定
根据前述互联网金融犯罪的定义，其所涉及的罪名主要为刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第四节破坏金融管理秩序罪以及第五节金融诈骗罪，均系故意犯罪。刑法第十四条第一款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”故意是一种基本的责任形式，[5]由认识因素及意志因素构成。从概念上说，认识因素即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，意志因素即行为人对结果所持有的态度，故意罪过形式中的意志因素包含希望或者放任危害结果发生。关于金融犯罪，理论上一般认为：所有的金融犯罪均属于行政犯（法定犯）。[6]较金融犯罪而言，互联网金融犯罪的外延更小，一般只能发生在利用互联网实施的非法金融活动中，行为人的犯罪行为首先违反了行政法规中的禁止性规范，具有非法性，因而被刑法规定为犯罪。在法定犯场合，违法性认识往往被行为人提出作为否定其主观上明知其行为具有危害性、并参与犯罪的常见理由。实务中，互联网金融犯罪案件审查认定存在争议主要集中在两个方面：第一，行为人对违法性的认识是否影响对其主观明知的认定？第二，行为人否认“明知”时如何认定其具有犯罪故意？
（一）行为人具有违法性认识的可能性即可排除违法性认识对其主观故意认定的影响
违法性认识对主观故意认定的影响在理论上主要分为两种观点：一种观点认为违法性认识不影响行为人主观故意的认定，即“不知法律不免责原则”；[7]另一种观点认为“法定犯场合违法性认识属于犯罪故意的要素”。
互联网金融犯罪案件中，行为人多以法律规定不明确、行政法规规定不完善、自身对金融行政法规不了解等为由否认犯罪的成立，否认其主观上具有犯罪故意。实际上，行为人或辩护人以没有认识到违法性作为否定犯罪的理由，不如以没有违法性认识的可能性作为否定犯罪成立的理由。根据最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》的规定，“原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定”，该规定明确了对行为人“违法性认识可能性”的判断标准，并非以社会“一般人”作为认识可能性的参照标准，而是采取主观的、个别化标准。
（二）“两步走”反向证明行为人具有犯罪故意
行为人在对其行为事实不存在错误认识的情形下，持续实施符合互联网金融犯罪构成要件的行为，即认为其主观上具有犯罪故意。对于犯罪故意中明知的内容，理论上通常认为包括两个方面：一是行为人对犯罪构成要件事实本身的认识；二是行为人对犯罪构成要件事实的评价性认识。[8]即前文所说的认识要素和意志要素。而否定行为人具有犯罪故意分为两个步骤：第一步先审查行为人是否对自己的行为事实本身存在错误认识，如有，则排除其具有犯罪故意；第二步审查行为人对于违法事实所持的态度，即行为人是否明显对其所涉及的违法行为持否定态度，一般表现为及时脱离违法行为。
三、互联网金融犯罪中财产保全扣押、追赃挽损问题的探讨
相较于其他侵犯财产类案件，涉众型互联网金融犯罪案件因犯罪地域涉及面广、手段隐蔽、案发周期长、涉案人员及被害人较为分散等特点，涉案财产的转移更为便捷，因此案件偿付率较低。此外，此类案件的被害人人数众多，牵涉面广，人群多集中在老年人等弱势群体，一旦案件判决后无法得到经济补偿，索赔无门，容易形成集体上访的局面，给办案单位、政府部门不断施加压力，给社会稳定、经济稳健发展带来巨大挑战。
被害人偿付率的高低取决于侦查阶段公安机关的查扣、冻结，以及审判阶段法院的执行。目前，多数涉众型互联网金融犯罪案件中的查扣、追赃主要存在两个困境：一是扣押财物的范围无法涵盖行为人利用违法所得以及涉案财物所获取的财产。刑事诉讼法第一百四十一条规定：“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。对查封、扣押的财物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、调换或者损毁。”根据以上规定，查封、扣押、冻结程序仅适用于与案件有关的财产，而在案件侦查活动尚未结束，尚未查明违法所得、涉案财物的去向时，对于行为人将违法所得、涉案财物通过隐匿、转移或者洗钱等前道环节“过滤”后购置的财产，在尚未查明财物性质的情况下一般无法及时采取查扣措施。二是追赃及财产刑执行工作较为被动，多依赖于行为人及其家属主动退赃。刑事诉讼法既已规定查扣程序仅适用于涉案财物，因涉众型互联网金融犯罪案件涉及的地域广、犯罪手法隐蔽性高，侦查机关追赃难度大，而在法院判决之前对于行为人合法或者看似合法的财产缺乏审前保全制度。因此在侦查、审查起诉阶段对行为人的其他财产的监管缺失，加剧了判决后财产刑执行以及对被害人偿付的难度。
笔者认为，上述两个问题的解决，有赖于刑事案件审前财产保全制度的构建。实际上，刑事案件的财产保全制度在国外立法中并不鲜见，如德国刑事诉讼法中的“假扣押”制度、俄罗斯联邦刑事诉讼法典中规定的财产保全性扣押制度[9]等，其目的均在于为判决没收等财产刑的执行提供保障，不至于让财产刑的执行在部分诉讼过程较长的刑事诉讼程序末端落空，因而赋予侦查机关、审查起诉机关在刑事诉讼程序开始之初即可通过法院对行为人的非涉案（或尚未查明涉案）财产进行扣押、冻结的权力。笔者认为，刑事审前财产保全制度的具体程序可借鉴民事诉讼中的财产保全程序：首先，司法机关依职权提起财产保全。该职权限定于被害人有财产损失且设有财产刑的刑事案件，保全金额限定于犯罪金额、被害人损失金额以及刑法分则规定的罚金数额的总和之下。其次，被害人申请财产保全。被害人申请作为依职权保全的补充。民事诉讼中要求申请人提供相应的担保，刑事保全措施中如被害人确无担保能力，且能够提供行为人相关财产线索的，可不提供担保，申请保全金额以被害人的损失为限。互联网金融犯罪案件中，通过该制度的建立，一方面可以防止行为人隐匿、转移犯罪所得或洗钱得利，可以将行为人所有可供执行的财产均纳入刑事诉讼的查扣、监管体系中，确保“任何人不得从犯罪中获利”原则的实现。另一方面，依托该制度对行为人非涉案财产的干预，保障未来判决财产刑的执行，可以提高涉众型互联网金融犯罪案件的偿付比率，保障被害人的合法权益。
[编辑：张倩]
【注释】
*课题组负责人：邱霖，江苏省无锡市梁溪区人民检察院副检察长；胡玉鸿，苏州大学王健法学院教授。课题组成员：刘梅珍，江苏省无锡市梁溪区人民检察院检察综合业务部副主任；黄丽娜，江苏省无锡市梁溪区人民检察院检察官。本文系2018年度江苏省人民检察院检察理论研究课题的阶段性研究成果。
[1]参见吕朋飞、贾赵坤：《互联网金融犯罪案件适用疑难案件研究》，载《河北企业》2018年第1期。
[2]参见郭华著：《互联网金融犯罪概说》，法律出版社2015年版，第77页-78页。
[3]数据来源为中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/。本文所涉案例及案例数据来源均为中国裁判文书网或课题组所在地区所办理的案件。
[4]参见陈团：《福建省互联网金融犯罪调查报告》，载《净月学刊》2018年第3期。
[5]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2016年版，第251页。
[6]参见***：《互联网时代的金融犯罪变迁与刑法规制转向》，载《当代法学》2018年第3期。
[7]参见杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1998年版，第108页。
[8]参见刘志伟：《毒品犯罪主观明知的内容与程度及其证明》，载《人民检察》2007年第21期。
[9]参见闫永黎：《刑事涉案财物处理之保全程序研究》，载《北京警察学院学报》2016年第2期。
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