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【201912047】电子商务交易中“掉包”行为的性质及认定
文/莫洪宪
随着电子商务的飞速发展，相关犯罪行为方式也不断扩展，张某等人诈骗案即是在电子商务退货过程中以“掉包”方式实施的侵犯他人财产的案件。与以往的案件不同，张某等人诈骗案发生在电子商务交易过程中，是在购物和退货的过程中介入了货物收发员的行为，从而为成立诈骗罪提供了空间，其行为性质值得研究和讨论。
一、“掉包”他人财产案件的实践认定
针对行为人通过“掉包”他人财产实施犯罪的案件，以往的司法实践主要围绕以下两组罪名进行认定：
第一组罪名为盗窃罪与职务犯罪(如职务侵占罪)，其通常情形是行为人作为特定单位(如公司)员工，借机将公司财物“掉包”据为己有。这种情形中，行为人往往具有一定的特殊身份，具体构成何种罪名需要看行为人的特殊身份是否符合刑法中的“职务”，以及是否利用了“职务便利”。例如，如果行为人有主管、分管、经手、决定的权力或便利，且其对此予以利用的话，则可按照职务犯罪处理；如果行为人只是普通员工或者不具有职务上的权力或便利，则可按照盗窃罪处理。[1]
第二组罪名为盗窃罪与诈骗罪，其通常情形是行为人采取虚假事实、隐瞒真相等手段与被害人达成协议，之后行为人在被害人未实质处分财产的情况卜对该财产进行“掉包”。这种情形中，虽然被害人一定程度上参与其中，但是并未基于错误认识对自身财产予以处分。例如，行为人将交易对方的货物进行“掉包”的行为，以及取得被害人信任暂时占有其财产并进行“掉包”的行为。由于被害人并未实质上处分财产，因此一般按照盗窃罪定罪处罚。[2]
综上，实践中，即便是介入被害人参与的情况，其也未对被“掉包”财产进行处分。因此在不涉及行为人特殊身份进而构成职务犯罪的情况下，对该类案件一般按照盗窃罪定罪处罚。
二、电子商务交易中“掉包”行为的性质
诈骗犯罪客观方面的基本构成要素包括以下方面：一是行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。二是对方因此产生了错误认识。三是对方基于错误认识处分财产。四是行为人取得对方交付的财产。五是被害人遭受财产损失。上述构成要素中，行为人实施了虚构事实或者隐瞒真相的行为，对方因此产生了错误认识并基于错误认识处分财产，是诈骗罪客观方面基本构成的最主要方面。行为人是否虚构事实或者隐瞒真相，是认定诈骗行为是否成立的核心。所谓“虚构事实”，是指捏造并不存在的事实，骗取他人的信任，可以虚构全部事实，也可以虚构部分事实。如在交易过程中虚构交易主体或者冒用其他交易主体名义参加交易，使用了伪造的印章、证明文件，等等。所谓“隐瞒真相”，即指掩盖客观存在的某种事实：可以掩盖全部事实，也可以掩盖部分事实；可以采取积极的行为掩盖事实，也可以采取消极的行为掩盖事实，如应当告知而未告知。需要着重强调的是，某一行为如果本身无法掩盖客观存在的某种事实，那么即使行为人实施了该行为，亦不能认定该行为属于隐瞒真相的行为。
该案中，张某等人“掉包”的行为与传统案件不同，其退货退款行为均为被害人(被害单位)认可，因此，对其行为应认定为诈骗罪，而非盗窃罪。
第一，张某等人“掉包”行为具有隐瞒真相的性质。张某等人通过某网络商城拍得27部华为手机，将这些手机的主板换上张某从他处购买的废旧主板后，又向该网络商城退货退款。根据相关证言，张某等人退货退款时并未说明其更换手机主板的事实，符合诈骗罪隐瞒真相的要件。此外，据相关证言，返回检修的27部手机的防拆封条都是完好的，更足以印证张某等人刻意隐瞒了更换手机主板的真相。与之不同，在以往通过“掉包”方式实施犯罪的案件中，行为人多是趁他人不在场或者不备的情况下，对于他人财物通过“掉包”的方式予以置换，进而侵犯他人财产。
第二，张某等人诈骗案中被害人(被害单位)陷入错误认识并且处分了财产。该案中，被害人的情况较为复杂，需要先进行简要分析。该网络商城作为该案的被害人(被害单位)，其本身不是自然人，无法直接对事实进行认识并实施行为，但可以通过所属的自然人完成前述过程。具体到该案，该网络商城某片区收发员即是代表被害单位进行认识并且处分财产的自然人。张某等人在退货退款时并未说明其更换手机主板的事实，收发员也未发现其隐瞒的真相。当时收发员接收了张某等人退货的手机，被害单位也向张某等人退款，足以认定被害单位陷入错误认识并且处分了财产。该案案发是被害单位售后维修中心工作人员发现涉案的华为手机经张某等人批量购买并退货后出现问题，经技术检测才发现主板被更换。与之不同，在以往通过“掉包”方式实施犯罪的侵财案件中，被害人往往并不知情也未基于错误认识处分财产，“掉包”的行为多是在被害人缺场的情况下完成的。
第三，张某等人具有非法占有目的。行为人是否具有非法占有目的是区分诈骗罪与民事欺诈的关键。该案中，张某向肖某、李某、向某、万某提出，由肖某、李某、向某在某网络商城购买手机，交由自己和万某更换手机主板后，又向该网络商城退货，张某则按每部手机200元支付给肖某、李某、向某。这些非法所得被张某等人据为己有，其具有非法占有目的无疑，因此不能仅从形式上退货的表象进行把握，应关注其行为的诈骗实质。
三、该案认定的示范意义
将该案认定为诈骗罪，对于类似案件的认定和电子商务的良性发展具有重要的示范意义。
第一，有利于为电子商务交易中“掉包”行为的刑法认定确立一般规则。传统意义上“掉包”他人财物的行为多是作为盗窃罪认定和处理，但是电子商务交易中“掉包”行为由于介入了电子商务公司和收发员的行为，因此需要在盗窃罪与诈骗罪的罪名之间作出选择。对张某等人按照诈骗罪定罪处罚，无疑明确了在行为人与被害人均参与的电子商务交易中，通过退货方式隐瞒将商品“掉包”的真相，进而侵犯他人财产的行为不应再按照盗窃罪定罪处罚。该案的准确认定，可以为类似案件确立新的裁判规则，解决这一新型财产犯罪案件法律适用问题。
第二，明确了通过“掉包”方式实施的侵财案件可以包括部分“掉包”的情形。该案中，张某等人并非对于购买的华为手机进行“掉包”，而是对其关键部件手机主板进行替换，从而获取非法利益。通过对其行为进行定罪处罚，无疑严密了打击通过“掉包”形式实施侵财案件的刑事法网。
第三，有利于电子商务交易的良性发展。张某等人利用了某网络商城的信用和物流保障，通过隐瞒真相的方式实施侵犯他人财产的犯罪行为。如果对其行为不依法认定和处理，势必会产生“破窗效应”，导致他人争相效仿，从而破坏电子商务交易的正常秩序，最终影响电子商务的未来发展。
第四，有利于维护正常的市场交易秩序。如果司法机关未能对类似案件作出必要、及时、妥当的处理，势必会影响电子商务企业对于市场交易秩序的评价，甚至可能在企业布局时作出不利于经济发展的考量。因此，对于张某等人诈骗案定罪处罚也具有重要的区域意义，对于地区内正常交易秩序的维护将产生长远的影响。
[编辑：杨赞]
【注释】
[1]参见郭鑫：《勾结他人厂区内掉包“倒矿”如何定性》，载《人民检察》2014年第6期；朱明利：《掉包运输途中货物的行为定性》，载《中国检察官》2011年第14期。
[2]参见李金阳：《“掉包”式盗窃与诈骗竞合的司法认定》，载《检察日报》2019年5月5日第3版；徐贤飞：《“掉包”获取银行卡并在ATM机取款构成盗窃罪》，载《人民法院报》2014年1月30日第7版；唐朝志：《采用“掉包”手段以假币换取真币该定何罪》，载《人民检察》2008年第9期。
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