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【201912041】电子商务中恶意退货（款）行为如何定性
文/齐文远，李冠煜，匡正
编者按：随着信息网络技术“井喷”式发展，在线电子商务的类型和规模呈迅猛增长态势，这在繁荣市场经济的同时，也使部分传统违法犯罪的存在场域向虚拟空间延展，行为手段亦有了变异，其中尤以纷繁芜杂的网络恶意行为为甚。关于恶意退货(款)问题，由于具体表象较多，又关涉诸多刑法理论，很多问题学界尚未形成定论，司法判例也不尽相同。鉴于此，本刊遴选湖北省武汉市新洲区检察院办理的一起恶意退货(款)以假换真牟利案件，邀请专家学者和办案单位代表，就该类案件办理中存在的相关问题进行研讨。
主持人：庄永廉(《人民检察》副主编、编辑部主任)
点评专家：莫洪宪(武汉大学法学院教授、博士生导师)
特邀嘉宾：齐文远(中南财经政法大学教授、博士生导师)
李冠煜(华中科技大学法学院副教授、博士生导师)
匡正(湖北省武汉市新洲区人民检察院检察长)
文稿统筹：杨赞(《人民检察》编辑)
案情简介
张某与万某、肖某、李某、向某合租湖北省武汉市江岸区大智路华中数码港的一处办公区，张某与万某从事手机维修业务，肖某、李某、向某从事手机销售业务。2017年5月，张某向肖某、李某、向某、万某提出，由肖某、李某、向某在某网络商城购买手机，交由自己和万某更换手机主板后，又利用平台“七天无理由退货”的规则向某网络商城退货。张某承诺事后每部手机支付给肖某、李某、向某200元。
2017年5月30日至2017年7月3日，肖某、李某通过某网络商城拍得华为p10、华为mate9手机19部，向某拍得华为p10、华为手机8部。后由张某、万某将此27部手机的主板更换为其从他处购买的废旧主板后，又向该网络商城进行退货退款，张某则将换下的手机主板出售牟利。其中，肖某、李某的19部手机主板维修金额43024元，向某的8部手机主板维修金额17477元。2017年12月6日，张某主动到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。
分歧意见
该案中，关于张某等人的行为定性，存在以下不同意见：
第一种意见认为，张某等人构成诈骗罪。理由是：张某伙同他人，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取公私财物，数额巨大，侵犯了公私财产所有权，应认定为诈骗罪。
第二种意见认为，张某等人构成合同诈骗罪。理由是：行为人在电子商务平台购买货物本质上应属经济合同行为。该案中，张某等人以非法占有为目的，在履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，多次骗取公私财物，数额巨大，应认定为合同诈骗罪。
第三种意见认为，张某等人构成盗窃罪。理由是：该案中，尽管张某等人实施了欺骗行为，但其欺骗行为只是为秘密窃取作掩护，以假换真恶意退款本质上属于秘密窃取公私财物，应认定为盗窃罪。
第四种意见认为，张某等人既实施了欺骗行为，又实施了窃取行为，两种行为分别构成诈骗罪和盗窃罪。其中，诈骗是手段，盗窃是目的，是以诈骗手段达到盗窃目的，两者具有牵连关系，按照处理牵连犯从一重罪处断的原则，应以其中法定刑较重的盗窃罪定罪。
问题一：电子购物是否属于合同行为
主持人：准确界定合同诈骗罪中的“合同”，是区分合同诈骗罪与普通诈骗罪的前提。您认为应如何界定刑法上的“合同”范围？有观点主张将“合同”作扩大解释，您对此如何看待？该案中，对于张某等人的网购行为，能否认定为刑法上的合同行为？
齐文远：互联网时代，电子商务发展迅猛。2019年起施行的电子商务法规定，电子商务经营者发布符合要约条件的商品或者服务信息，电子商务用户使用自动信息系统选择该商品或服务并提交订单成功的，合同成立。因此，符合民法总则、合同法和电子签名法等法律规定的电子合同属于合同。虽然该案中的行为发生在电子商务法生效之前，但网络商城通过网络平台销售手机属于出售手机的要约、张某等人通过网站提交订单购买手机属于对该网络商城要约的承诺，他们之间的电子购物协议属于买卖合同。
该案中的合同也符合刑法第二百二十四条有关合同的规定。按照合同法及民法总则的规定，用欺诈手段签订的合同无效。但是，张某等人网购手机之后窃取手机主板的行为不能被认定为刑法第二百二十四条规定的合同诈骗行为。理由是：刑法第二百二十四条的合同诈骗行为，是指利用签订、履行合同而诈骗合同中所约定的货物、货款、预付款或者定金以及其他担保财物的行为。而张某等人通过“七天无理由退货”条款进行的退货行为已经解除了合同，合同双方的债权债务关系已经结束，更何况张某等人不是骗取销售方所交付的货物，而是采用盗取手机主板的手段非法取得财产持有人或所有人的财物。
李冠煜：刑法上的合同行为与其他部门法上的合同行为既有联系，又有区别，对此，应当首先明确刑民法域冲突的适用规则，根据具体犯罪构成要件进行分析。根据刑法第二百二十四条关于合同诈骗罪的规定以及相关司法实践，应当从以下四方面界定刑法上的合同：其一，以合同的性质为标准，而非根据合同的主体来确定其外延。一般情况下，从事经营活动的市场主体为了实现各自的交易目的，与对方签订的具有市场交易性质、内容的协议，应当属于该罪中的合同。其二，合同具有双务性、有偿性，不包括不具有交易性质的赠与、借用、保管等合同，婚姻、监护、收养、扶养等有关身份关系的协议以及主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等。其三，合同的形式不受限制，既可以是书面合同，也可以是口头等其他形式的合同。其四，合同的主体必须具有平等关系。
该案中，张某等人在电子商务平台购物的行为发生在市场交易环节，体现了财产流转关系，尽管处于虚拟空间中，双方之间仍然存在电子买卖合同关系，其行为就是一种刑法上的合同行为。而且，退款退货等售后服务本身也是合同关系的一部分。这都表明，张某等人的行为发生“在签订、履行合同过程中”。
匡正：合同这一概念本质上是民法的概念，却不仅仅局限于使用在民法领域，在不同的部门法和法律关系中，合同具有不同的性质和特征。司法实践中可从四个方面考虑刑法上的合同行为：一是必须符合民事上的合同形式要件。刑事司法实践中，由于要考虑证据等客观因素，一般要求有书面的合同，或者要有证据证明存在合同以及合同的相关内容。二是必须形成于市场经济活动中，能够反映一定的市场经济秩序关系。从刑法现有涉及合同的罪名来看，犯罪客体均包含了市场经济秩序，因此一般将刑法上的合同适用领域限定在市场经济往来之中。三是必须是在签订和履行合同过程中的行为。司法实践中一般把握以下几个要素：犯罪行为利用了合同、犯罪行为在合同签订和履行之中实施、犯罪对象(财物)在合同标的范围内。四是必须符合刑法对具体合同行为的限定。例如，刑法第二百二十四条的合同诈骗罪明确罗列了五种具体情形，若不在规定之内，即使是合同行为，也不能认定其构成刑法上的涉合同犯罪。因此，在刑法上如果将合同作扩大解释，有可能对入罪门槛产生影响，从而产生罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻罪重的争议，实践中侦查取证也可能面临更多新的困难。
该案中，张某的网购行为是民法意义上的合同行为，其危害性更多地限于被害人的财产损失范围内，并未明显破坏市场经济秩序，不宜认定为刑法上的合同行为。
问题二：关于行为方式的界定
主持人：欺骗性、隐蔽性是电子商务侵财行为的普遍特征。盗窃罪与诈骗罪属于不同的不法类型。这种情况下，区别侵财行为是秘密窃取抑或是骗取，往往会成为司法办案的难点。在区分窃取和骗取两种行为方式时，应把握哪些核心要件？实践中，当行为人窃取与骗取两种手段并用时，应当如何界定？该案中，应如何认定张某等人的行为方式？
齐文远：盗窃行为和诈骗行为都是非法占有他人财物的行为：盗窃行为的关键是排除他人占有、建立自己对他人财物的占有；而诈骗行为的核心是捏造事实、隐瞒真相，而使财物持有人或所有人作出错误财产处分，并因此遭受财产损失。盗窃行为和诈骗行为之间的区别主要表现为：其一，诈骗行为人采用了捏造事实、隐瞒真相的方法；而盗窃行为人一般情况下是采用自认为不为人所知悉的方法窃取他人财物。其二，在使用了欺诈手段的情况下，需要进一步判断财物持有人或所有人是否作出了处分财物行为。如果财物所有人或持有人没有处分财物，则行为人属于通过欺诈手段窃取他人财物；如果财物持有人或所有人因受到欺骗行为而处分了财物，则行为人可能成立诈骗罪。其三，当财物持有人或所有人作出了对财物的处分时，没有期待对价的，欺诈行为不成立诈骗罪；如果财物持有人或所有人期待处分财物的对价的，则欺诈行为构成诈骗罪。
李冠煜：盗窃罪和诈骗罪的界限在于处分行为的有无。对此，有必要从主客观两方面进行判断。在客观方面，处分行为是指转移财物的占有(财产上利益)行为。此时，占有的归属主体、转移时点具有重要意义。而且，占有转移必须满足直接性要件，即不能在介入某种行为之后再完成财物的转移。在主观方面，处分意识是指基于被骗者有瑕疵的意思而终局性地转移财物的占有。
鉴于我国刑法理论和法治实践，应当合理界定处分意识的解释限度。其中，一种观点指出，只要被骗者认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有，而根据自己的自由意思作出此种决定，就应该认为具备了交付(处分)的意思内容。而另一种观点提倡，在行为人诈骗财物的场合，即使被骗者没有认识到财产的真实价值(价格)或数量，也应认为具有处分意识；假如被骗者没有意识到财产的种类或性质，则不宜认定具有处分意识。笔者认为，以上两种观点并无实质差异。其一，强调对财产性质进行特别考察，就意味着不会对财产价值、数量的认知程度提出过高要求。其二，我国刑法理论关于犯罪故意的“明知”对象、经济犯罪或财产犯罪等数额犯的认识因素，都没有将具体的犯罪数额作为罪过形式的判断资料，行为人只需要概括地认识到是较大数额的财物即可。其三，诈骗罪作为一种“自我损害型”犯罪，以被害人自愿处分自己的财产为必要条件。虽然这里的“自愿性”不同于自我答责中的“自愿性”，但如果被害人对所放弃的法益的种类、范围或危险性产生错误认识，则其同意无效。
该案中，张某等人将通过电商购得的手机主板更换为废旧主板，没有使被害人产生错误认识并处分财产，而是以平和手段直接侵犯了被害人对主板的占有，其行为属于盗窃行为；而后将换成旧主板的手机向电商退货退款，被害人在误认为该批手机仍为原装手机的前提下予以退货退款，对财产价值产生错误认识，并基于此错误认识而产生处分意识，在将手机款支付给行为人后，自己遭受了财产损失，行为人的行为构成诈骗行为。
匡正：司法实践中，经常会出现行为人秘密窃取、骗取两种手段并用、相互交织的情形，这种情形应当考察在具体案件中对最后获取财物起决定性、关键性作用的行为到底是窃取还是骗取。窃取行为的本质在于通过行为的秘密性取得财物，骗取行为的本质在于通过行为的欺骗性取得财物。在区分二者时应把握三个方面：一是行为人有无使用虚构事实、隐瞒真相的欺诈手段。二是被害人是否产生了错误的认识。三是被害人是否基于错误的认识而主动处分财物。
该案中，张某等人的行为可分三部分来分析：一是在平台支付货款、抢购并收到配送的手机。张某等人通过这一步实际占有了原装手机主板，处于犯罪活动的预备阶段。二是将原装手机主板拆下，装入废旧手机主板，同时申请“七天无理由退货”寄回已更换主板的手机。这是最关键的一步，其性质在于隐瞒原装主板已被窃取的事实，使售后人员在检测过程中误以为退回的手机没有人为损坏，基于该错误认识而退还购机款，以“审核通过”的积极行为使张某等人获得了原装手机主板的对价。三是张某等人最终获得了原装手机主板的现金价值，达成非法占有原装手机主板的犯罪目的，是犯罪行为既遂的重要标志。据此，张某等人的行为方式应界定为骗取。
问题三：关于竞合情形的处理
主持人：关于盗窃罪与诈骗罪之间是否存在竞合关系，理论界和司法实务中均存有一定争议，进而对刑事个案处理产生一定的影响，同案不同判现象时有发生。您认为盗窃罪与诈骗罪是否存在竞合情形？如存在，在出现竞合情形时，如何准确对犯罪行为进行定性？该案中，您如何看待张某等人以诈骗手段达到盗窃目的的观点？
齐文远：特殊情况下，盗窃行为和诈骗行为之间存在竞合：盗窃行为中财产持有人或所有人也可能处分财产，只不过盗窃罪中的财产持有人或所有人对财产的处分仅限于将财产交给盗窃行为人保管，而并没有向盗窃行为人转移财产的占有，即盗窃行为人仅仅是对财产处于辅助占有的状态，而不是排他性完全占有状态；而构成诈骗罪则要求财产持有人或所有人向诈骗行为人转移了财产的占有，诈骗行为人对财产处于排他性占有状态。可见，财产持有人或所有人是否向行为人转移财产占有，是区分盗窃行为和诈骗行为的关键：如果财产持有人或所有人没有向行为人转移占有，而行为人事实上处于辅助占有状态的，这时行为人如果排除财产持有人或所有人的占有并建立自己的占有的，成立盗窃罪；如果行为人已经从财产持有人或所有人那里取得了对作为犯罪对象的财产的占有，则其行为成立诈骗罪。
该案中，张某等人通过欺诈行为取得了货物，但其始终处于辅助占有状态，并没有占有该货物：因为“七天无理由退货”的条件解除了合同，财产持有人或所有人交付货物时取得对价的期待随着张某等人主张七天无理由退货而消失，也就意味着财产持有人或所有人不存在购买者支付对价的期待。因此，张某等人私自偷换手机主板的行为成立盗窃罪。
李冠煜：由于盗窃罪和诈骗罪之间存在对立关系，所以二者之间不可能因具有特别关系而成立法条竞合，但在特殊情况下可能存在竞合关系或牵连关系，区分的关键就是行为个数。即行为人实施了一个犯罪行为的，此时构成想象竞合犯；行为人实施了数个犯罪行为的，此时构成牵连犯。刑法理论通说以犯罪构成为标准进行罪数判断：行为具备一个犯罪构成的，是一罪；行为具备数个犯罪构成的，是数罪。但是，该通说无法说明想象竞合犯、结果加重犯、连续犯、牵连犯等罪数形态为何作一罪处理。有观点主张，在区分一罪与数罪的标准上，“个别化说”更为妥当，即原则上应以犯罪构成的符合次数为标准，但同时也应考虑刑法的特殊规定，参照合理的司法实践经验加以判断。个人认为，此种观点更加契合我国刑事法治实践。
该案中，张某等人首先实施了盗窃手机主板的行为，侵犯了电商的财产所有权；然后实施了诈骗手机支付款项的行为，侵犯了电商对货款享有的债权。可见，行为人在盗窃故意和诈骗故意的支配下，分别实施了不同的危害行为，侵犯了两种财产权，应当构成数罪。但是，成立数罪并不代表必须并罚，应认定为“原因—结果”型牵连犯。这既全面评价了案件事实，又充分体现了罪责刑相适应原则。
匡正：盗窃罪与诈骗罪之间并不存在竞合情形。因为盗窃罪与诈骗罪在财物占有转移的原因上有着本质的区别。前者是因行为人的窃取行为导致了财物占有的转移，被害人没有处分财物的意思，后者是因为被害人基于被欺骗而处分了财物，导致财物占有的转移。可见，两罪在这一点上相互排斥，不能包容，不能重叠，一个行为是如何造成财物的占有转移，只可能有一种原因，只可能构成一种犯罪，因此盗窃罪与诈骗罪之间不存在竞合情形。既然不存在竞合情形，那么只要弄清财物占有转移的原因，就可以判定一个案件是构成盗窃罪还是诈骗罪。
该案中，张某等人仅实施了一个行为，即通过退还“假货”骗取退款这一行为。张某等人主观上并非出于盗窃目的，其犯罪行为在主、客观上是统一的，均为诈骗。
问题四：关于犯罪数额的认定
主持人：该案办理中，对于犯罪金额认定，有观点主张应以涉案手机维修价格为准；也有观点认为因行为人对手机整体性能造成破坏，应以涉案手机整机价格为准。您对此如何看待？
齐文远：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定，采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物毁损的，以盗窃罪从重处罚；同时构成盗窃罪和其他犯罪的，择一重罪处罚。据此，在计算盗窃的数额时，只能按照行为人获得的财产价值作为定罪的依据；而财产持有人或所有人遭受的财物损失大于行为人获得的经济利益的，损失数额可以作为量刑的情节。因此，盗窃的数额应该是行为人所窃取的财物的经济价值，仅仅将行为人所窃取财物的经济价值计入盗窃数额有一定的合理性。但从盗窃行为所造成的社会危害角度可以得出另外的结论：盗窃罪所侵犯的法益是财产持有人或所有人的财产权，对盗窃行为人定罪和量刑的依据是盗窃行为所造成的社会危害。而盗窃行为所造成的社会危害理应包括被盗财物的价值和因盗窃行为给财产持有人或所有人造成的其他直接经济损失，包括维修费用等。
该案中，将盗窃的手机主板的经济价值计入盗窃数额不存在争议。因为重新更换主板而产生的维修费用属于因盗窃行为所产生的直接经济损失。此外，手机折旧费用同样属于因盗窃行为所造成的直接经济损失。因此，将财产持有人或所有人因为盗窃行为所遭受的经济损失，包括更换主板的维修费用和手机折旧费计入盗窃数额是合理的。当然，如果手机维修费和折旧费明显高于手机销售价格的，应该按照手机的整体销售价格认定其盗窃数额。
李冠煜：在财产犯罪中，犯罪数额是可归责于个人的不法要素，行为人仅对自己罪过范围内的犯罪数额负责，在有他人参与的场合，行为人也只能就合理分担的犯罪数额负责。而且，犯罪数额是体现此类犯罪危害性的量化指标，应区别于获利数额。犯罪的本质是法益侵犯性，行为人的获利数额只能从某一方面揭示犯罪的不法程度，因此，司法人员应当根据财产犯罪对被害人财产权的损害程度来认定犯罪数额。
该案中，以涉案手机维修价格为准计算犯罪数额，基本能够反映财物的客观价值、交换价值；而以涉案手机整机价格为准计算犯罪数额，可能还考虑了财物的主观价值、使用价值。笔者认为，相比采用后一标准，采用前一标准更加彰显刑法谦抑精神，有利于平衡各种刑法机能。
匡正：该案的犯罪数额应当以涉案手机维修价格为准，而不能以手机整机价格为准。要弄清这一点，首先要弄清该案的犯罪对象是什么。该案的犯罪对象是被害人的退款，也就是行为人购买手机时的价款。由于手机价款本身就包含着手机主板的价值、人工费用、其他零部件价值以及知识产权价值等，因此，虽然行为人仅更换了主板，但其所隐瞒的是退回的手机价值产生了贬损这一事实，以此来骗取原价款，那么被害人被骗的财产就包含着需要对手机进行再次更换主板的人工费用等费用。基于同理，之所以不能以整机价格作为犯罪数额予以认定，也是因为犯罪嫌疑人隐瞒的贬损价值仅为手机价值的一部分，对于其他部分并没有隐瞒，且退还给了被害人，那么对于这一部分价值，被害人并没有基于被骗而处分财产，而是以相应的价格予以回收。
问题五：关于行业规则完善
主持人：该案中，张某等人正是利用网购行为“七天无理由退货”的制度设计，实施了违法犯罪行为。国家工商总局(现国家市场监督管理总局)《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》(以下简称《办法》)在保护消费者合法权益方面发挥了重要作用，但也有不法分子利用该制度从事网络侵财行为。对此，如何进一步完善行业制度及规则？面对不法分子以假换真恶意退货(款)时，电商平台如何维护自身合法权益？
齐文远：电子商务毕竟不同于普通的商品买卖，购买者只能通过网站所展示的商品图片、技术参数等数据来进行选择，而无法直接面对面交易。而且购买者支付货款也是通过转账等方式，而不是直接支付现金，因此可能出现冲动式购物的情形。这种情况下，“七天无理由退货”条款能便捷地保障购买者的合法利益。由此可知，“七天无理由退货”是电子商务中保障购买者权利的举措。况且，“七天无理由退货”条款也不会对销售者造成不应有的损失：电子商务中“七天无理由退货”的商品应该是未拆封或不影响第二次销售的货物。如果销售者发现退回的货物不符合退货条件的，则可以依法拒绝退货。
李冠煜：近年来，我国电商行业发展迅猛，电商平台作为网络服务提供者，其权利义务也应受到法律规制。总体而言，网络服务提供者可以享有的权利包括：规则制定权、规则执行权、纠纷裁判权、取得特别许可权、法律适用选择权、责任限制或免除权等；其应当承担的义务包括：注意或审查义务、安全保障义务、知识产权保护义务、隐私权保护义务或个人信息保护义务、审慎作为义务等。在对电商平台加强监管的同时，也应保障其合法权益：除了完善相关立法，还需强化意识，健全合规计划建设，提高计划执行实效。对此，应以惩治企业犯罪的合作模式替代冲突模式，将犯罪的规制义务部分转移给企业，形成国家与企业共治的局面，通过激励电商平台主动预防违法犯罪，促使其依法维护自身合法权益。
匡正：《办法》第二章对不适用退货的商品范围和商品完好标准进行了明确规定，依据该规定，该案中犯罪分子退回的手机明显不符合退货商品完好标准，但由于网络商品销售者可能无法在《办法》规定的收到退货七日内及时查验商品的完好性，甚至有些查验流于形式，导致犯罪分子顺利获得退款。
电商平台应在严格遵循《办法》的同时，制定完善退货退款规则流程，重点是对退回商品的完好性进行严格查验，具体可以从以下方面着手完善：一是对所销售的商品进行特殊的隐藏标识，以便于收到退货时迅速识别查验。二是设置退货前对商品特殊部位拍照审核确认完好步骤，以便于提前进行初步查验。三是配备专业的退货商品查验人员，对查验工作进行严格规定。四是退货查验应及时但不能省略，确保在《办法》规定的七天时间内完成商品完好性确认后再退款。电商平台经过严格的审查程序后，一旦发现不法分子以假换真恶意退货时，应当及时报警，积极协助侦查机关调查取证，必要时可提前由内部专业人员对相关电子数据及时进行跟踪、固定，为后续办案收集证据提供保障，最大程度地减少损失。
问题六：该案如何处理
主持人：该案中，如何对张某等人定罪量刑？
齐文远：该案中，应按照盗窃罪对张某等人的行为定罪处罚。盗窃主板的经济价值、维修手机主板的费用和手机的折旧费应计入盗窃数额，作为对张某等人定罪量刑的依据。
李冠煜：该案中，张某等人的行为构成合同诈骗罪和盗窃罪的牵连犯，择一重罪从重处罚，在“三年以上十年以下有期徒刑”的幅度内处罚。
匡正：该案中，张某等人的行为构成诈骗罪。张某等人采取上述方式多次骗取网络商城共计人民币60501元，已达到诈骗数额巨大50000元的标准，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。张某主动向公安机关投案并如实供述，系自首，可以从轻或者减轻处罚。肖某、李某、向某、万某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
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